Sozietät
Dr. Oexmann

Pferderecht

Due diligence beim Pferdekauf (Teil I)

Veröffentlicht von Dr. Oexmann am 2014-01-03

- Untersuchungsobliegenheit nach §§ 90a S. 3, 442 Abs. 1 S. 2 BGB –
- Teil I -

Einleitung
Die klinische und/oder röntgenologische Untersuchung eines Pferdes durch einen Tierarzt bei Abschluss eines Kaufvertrages gilt in Rechtsprechung1 und Literatur2 als etablierte Methode zur Risikominimierung bezüglich möglicher gesundheitlicher Probleme. So hat der für den Pferdekauf zuständige 8. Zivilsenat des BGH3 im Zusammenhang mit dem Kissing-Spines-Syndrom entschieden, dass eine bloße radiologische (röntgenologische) Abweichung von der physiologischen Norm unter den Sachmangelbegriff des § 434 Abs. 1 S. 1 u. 2 Nr. 1 u. 2 BGB nur dann subsumiert werden könne, wenn eine klinische Begleitsymptomatik tierärztlich festgestellt werde. Der für das Werkvertragsrecht zuständige 7. Zivilsenat hat seit dem 22.12.2011 in mehreren Entscheidungen4 die gesamtschuldnerische Haftung des Verkäufers eines sachmängelbehafteten Pferdes sowie des fehlerhaft kaufuntersuchenden Tierarztes betont. Ungeklärt bleibt die Frage, ob der Pferdekäufer aus kaufrechtlicher Sicht im Sinne einer „due diligence beim Pferdekauf“ gezwungen ist, unter dem Regime des   § 90a S. 3 BGB eine Untersuchungsobliegenheit zu wahren und in jedem Fall, also nicht nur freiwillig, das Pferd vor Kaufvertragsabschluss wenigstens klinisch und röntgenologisch untersuchen zu lassen. Denn die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften der §§ 434 ff. BGB finden auf das Pferd nach § 90a S. 3 BGB keine unmittelbare, sondern nur rechtsähnliche (analoge) Anwendung5. Thematisch stellt sich damit insbesondere die Frage, ob derjenige Pferdekäufer, der sein Pferd vor Vertragsschluss einer tierärztlichen Untersuchung nicht zuführt, grob-fahrlässig handelt (§ 442 Abs. 1 S. 2 BGB), wenn das Pferd beim Vertragsschluss nicht gesund war und dieser Mangelzustand bei einer tierärztlichen Kaufuntersuchung6 als ein solcher Krankheitszustand zutage gefördert worden wäre.

EU-Kaufrechts-Richtlinie 1999/44/EG vom 25.05.1999

Der geänderte Vorschlag vom 31.03.19987 der Kommission der Europäischen Gemeinschaften für eine Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf und –garantien laute in Art. 3 Nr. 1: „Der Verkäufer haftet dem Verbraucher gegenüber für jede Vertragswidrigkeit, die zum Zeitpunkt der Ablieferung der Sache an den Verbraucher besteht und binnen 2 Jahren von diesem Zeitpunkt an offenbar wird, es sei denn, der Verbraucher kannte die Vertragswidrigkeit bei Abschluss des Kaufvertrages oder konnte über sie nicht in Unkenntnis sein.“ Der gemeinsame Standpunkt (EG) Nr. 51/98 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.09.19988 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter modifizierte die Haftung des Verkäufers in Art. 2 Abs. 3: „Es liegt eine Vertragswidrigkeit im Sinne dieses Artikels vor, wenn der Verbraucher zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Kenntnis von der Vertragswidrigkeit hatte oder vernünftigerweise nicht in Unkenntnis darüber sein konnte.“ In den Erwägungen9 heißt es, die Vertragsparteien dürften die den Verbrauchern eingeräumten Rechte nicht durch Vereinbarung einschränken oder außer Kraft setzen, da dies den gesetzlichen Schutz aushüllen würde. Dieser Grundsatz habe auch für Klauseln zu gelten, denen zufolge dem Verbraucher eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehende Vertragswidrigkeit des Verbrauchs gut bekannt gewesen sei. Der Ausschluss für Umweltfragen, Volksgesundheit und Verbraucherschutz10 griff den gemeinsamen Standpunkt 1:1 auf, wobei die endgültige Fassung des Art. 2 Abs. 3 Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie für den Fall der Stofflieferung durch den Verbraucher als Ausnahmetatbestand für die Haftung des Verkäufers wie folgt ergänzt wurde: „Es liegt keine Vertragswidrigkeit im Sinne dieses Artikels vor, wenn der Verbraucher zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Kenntnis von der Vertragswidrigkeit hatte oder vernünftigerweise nicht in Unkenntnis darüber sein konnte oder wenn die Vertragswidrigkeit auf den vom Verbraucher gelieferten Stoff zurückzuführen ist.“

Schuldrechtsmodernisierungsgesetz

Der nationale (deutsche) Gesetzgeber tat sich mit dem Adverb „vernünftigerweise“ in Art. 2 Abs. 3 EU-Kaufrechts-Richtlinie schwer. Im Gesetzesentwurf vom 14.05.200111 heißt es, keine Vertragswidrigkeit, d.h. kein Mangel liege vor, wenn der Käufer bei Vertragsschluss „vernünftigerweise nicht in Unkenntnis“ über die Mangelhaftigkeit der Kaufsache hätte sein können. Dies lasse sich nach der Terminologie des Bürgerlichen Gesetzbuches in dem Sinne einer Ausdehnung des Haftungsausschlusses auf grob-fahrlässige Unkenntnis des Käufers von einem Mangel verstehen. In Anpassung an die Terminologie des BGB werde nicht das dem nationalen Zivilrecht fremde Merkmal „vernünftigerweise“ aus der Verbrauchsgüter-Kaufrichtlinie übernommen. In der Sache entspräche dies der grob-fahrlässigen Unkenntnis, die das BGB auch an anderer Stelle kenne, etwa in § 932 Abs. 2 BGB. Ausweislich der Beschlussempfehlung und des Berichtes vom 09.10.200112 hat sich der Rechtsausschuss mit der während des Gesetzgebungsverfahrens erhobenen Forderung nach der Einführung einer Rügepflicht zu Lasten des Käufers im Rahmen des § 442 BGB und dem Ausschlusstatbestand „Kenntnis des Käufers“ befasst. Er hielt mehrheitlich eine solche Rügepflicht nicht für zweckmäßig. Die Rügepflicht dürfe nach der Verbrauchsgüter-Kaufrichtlinie in der Weise gestaltet werden, dass der Käufer seine Rechte verliere, wenn er den Mangel nicht innerhalb von zwei Monaten anzeige, nachdem er davon Kenntnis erlangt habe. Grob-Fahrlässige Unkenntnis genüge nicht. Dies werde in der Praxis dazu führen, dass der Käufer die Rüge zwar gerne erheben werde, aber praktisch keine Möglichkeit haben dürfte, dem Käufer den genauen Zeitpunkt der Kenntniserlangung nachzuweisen. Im Ergebnis würde eine solche Rügepflicht deshalb nur zu einer unnötigen Mehrbelastung der Gerichte führen, aber in der Sache nichts bewirken. Schlussendlich hat der Deutsche Bundestag am 11.10.200113 den Entwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes angenommen. Der Bundesrat hat diesen Gesetzesbeschluss am 19.10.200114passieren lassen und davon abgesehen, den Vermittlungsausschuss anzurufen. Damit hat § 442 Abs. 1 S. 2 BGB („Kenntnis des Käufers“) folgende Fassung erhalten: „Ist dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käufer Rechte wegen dieses Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.“

„Vernünftigerweise“ in der Kommentierung

Staudenmayer15 führt aus, nach Art. 2 Abs. 3 Richtlinie 1999/44/EG liege eine Vertragswidrigkeit u.a. dann nicht vor, wenn der Verbraucher darüber „vernünftigerweise nicht in Unkenntnis sein konnte“. Diese Formulierung sei schon zum größten Teil in Art. 3 Abs. 1 des ursprünglichen Kommissionsvorschlages enthalten gewesen und statuiere keine Untersuchungsobliegenheit. Sie stamme aus Art. 35 Abs. 3 CISG. Dort sei streitig, ob diese Klausel über grobe Fahrlässigkeit hinausgehe. Gemeint seien in Art. 2 Abs. 3 Richtlinie 1999/44/EG die Fälle, bei denen der Verbraucher gar nicht anders könne, als die Vertragswidrigkeit wahrzunehmen. Die Qualifizierung „vernünftigerweise“ stelle ein Entgegenkommen des Rates gegenüber dem Europäischen Parlament dar, das diese Klausel habe ganz streichen wollen. Damit führe sie zu einer weiteren Einschränkung dieser Bestimmung und stütze nur die vom Autor vorgenommene Auslegung. Ähnlich kommentiert Hänlein16. Eine Vertragswidrigkeit liege nicht vor, wenn der Verbraucher zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses Kenntnis von der Vertragswidrigkeit gehabt habe oder vernünftigerweise nicht in Unkenntnis darüber hätte sein können (Art. 2 Abs. 3). Dieser mit      § 460 BGB a.F. vergleichbaren Regelung komme im Rahmen des Konzepts der Richtlinie deshalb besonders große Bedeutung zu, weil die Gewährleistungsrechte vertraglich nicht abbedungen werden könnten. Für den Fall, dass der Käufer die Vertragswidrigkeit gekannt habe oder habe erkennen müssen, stelle § 2 Abs. 3 Var. 1 der Richtlinie – wie übrigens auch Art. 35 Abs. 3 CISG – klar, dass den Verkäufer keine Gewährleistungshaftung treffen solle. Grundmann17 behandelt die Richtlinien-Formulierung „vernünftigerweise nicht in Unkenntnis“ unter der Überschrift „grob fahrlässige Unkenntnis von Fehlern“. Vorbild sei Art. 35 Abs. 3 CISG gewesen. Diese Regel erkläre sich als Ausdruck eines effizienzorientierten Ansatzes, die gegenseitigen Rechte und Pflichten möglichst differenziert zu justieren, um die Konflikt- und Schadensvermeidungspotentiale beider Seiten möglichst optimal zu nutzen. Wenn für die Feststellung, ob grobe Fahrlässigkeit vorliege, darauf abzustellen sei, ob die zu ergreifenden Vorsichtsmaßnahmen für jedermann gänzlich nahe lägen und elementar erschienen, so müsse es auf die Sicht eines Laien, nicht eines professionell mit dem Geschäft Betrauten ankommen. Auch dürften von der Zielsetzung der Norm her vom Käufer nur Maßnahmen verlangt werden, die für ihn weniger Aufwand erforderten als für den Verkäufer.Insbesondere Untersuchungspflichten seien nicht zu begründen. Im Gegensatz zu dieser klaren Negierung einer Untersuchungspflicht des Käufers im Sinne einer Untersuchungsobliegenheit stehen die Darlegungen von Gomez18 unter dem Aspekt der ökonomischen Analyse der Kaufrechts-Richtlinie in Besonderheit der Risikominimierung. Das Gewährleistungsregime bilde den Anreiz für den Verkäufer, Qualität nicht zu verringern, sondern in Risikominimierung zu investieren. Kaufrechtliche Gewährleistung sei mithin funktional eine Erfüllungsgarantie. Entstünden dem Verbraucher, so die gegenläufige Überlegung, bei Produktversagen keine Kosten, fehle ihm wiederum der Anreiz, Risiken zu minieren. Das sei der typische Fall von „moral hazard“19. „Moral hazard“ zeige sich im Widerspruch zwischen Kollektiv- und Individualrationalität. Anders formuliert: „Moral hazard“ sei die Förderung leichtfertigen Verhaltens aufgrund der Abdeckungsgewissheit des resultierenden Schadensrisikos. Eine Beschränkung des Gewährleistungsschutzes könne aus der ökonomischen Theorie der Gewährleistung entnommen werden. Schermaier20 kritisiert die Formulierung „vernünftigerweise nicht in Unkenntnis“ in Art. 2 Abs. 3 der Verbrauchsgüter-Kaufrechts-Richtlinie als „perplexen Richtlinientext“. Hier blieben nur Fälle übrig, in denen der Verkäufer die Vertragswidrigkeit nicht kenne, der Käufer sie aber entweder kenne oder kennen müsse. Vor der Zielsetzung, ein hohes Verbraucherschutzniveau in den Mitgliedsstaaten zu erreichen, sei kaum erklärbar, warum der fahrlässige Verbraucher seine Gewährleistungsansprüche in solchen Fällen verlieren solle. Zwar könnten auch ökonomische Gründe nahe legen, dem Käufer die Verantwortung für den eigenen Bereich – und damit für die eigene Fahrlässigkeit – aufzuerlegen. Doch erwarte man von einer Richtlinie, der es um Verbraucherschutz gehe, gerade nicht, dass sie „Wind und Wetter auf beiden Seiten gleich“ verteile. Gerade in dieser Frage sei es der Kommission offenbar darum gegangen, die Mitgliedsstaaten zu einer dem Art. 35 Abs. 3 CISG entsprechenden Lösung im Bereich des Verbraucherkaufs zu bewegen.

Exkurs: § 35 Abs. 3 CISG

Nach dieser Norm haftet der Verkäufer für die Vertragswidrigkeit der Ware nicht, wenn der Käufer bei Vertragsabschluss diese Vertragswidrigkeit kannte oder darüber nicht in Unkenntnis sein konnte. Gruber21 setzt Kenntnis mit positivem Wissen gleich. Der Käufer könne dann „nicht in Unkenntnis sein“, wenn seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhe. Den Käufer treffe vor Vertragsabschluss keine Untersuchungsobliegenheit. Grobe Fahrlässigkeit komme daher in der Regel nur bei evidenten Vertragswidrigkeiten in Betracht. Ähnlich kommentiert Saenger22. Die Haftung des Verkäufers sei ausgeschlossen, wenn der Käufer bei Vertragsschluss über die Vertragswidrigkeit „nicht in Unkenntnis sein konnte“. Dies sei anzunehmen, wenn die Mängel offen oder bei einer Untersuchung der Ware zutage treten, zu welcher der Käufer vor Abschluss jedoch nicht verpflichtet sei.

Rechtsprechung und Kommentierung zu § 442 Abs. 1 S. 2 BGB

Die Rechtsprechung hat, soweit ersichtlich, bisher Strukturen zum Tatbestandsmerkmal „Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben“ nicht entwickelt. Vielmehr findet sich eine insbesondere im Bereich von Gebrauchtwagenhandel und Immobilarerwerb angesiedelte Kasuistik23. Der Kommentator Westermann24 orientiert sich zunächst an Art. 2 Abs. 3 Verbrauchsgüter-Kaufrechts-Richtlinie, um dann, den Eindruck von Unentschiedenheit erweckend, zu formulieren: „Entscheidend für die praktische Rechtsanwendung ist, inwieweit aus dem Ausschluss der Gewährleistungsansprüche bei grober Fahrlässigkeit des Käufers eine Untersuchungspflicht des Käufers entwickelt wird“ (Textkennzeichnung durch Westermann a.a.O.). Sodann heißt es, „allgemein“ könne davon ausgegangen werden, dass ohne besondere Anhaltspunkte, wonach die Kaufsache mangelhaft sein könnte, der Käufer zu einer Untersuchung oder auch zur Beiziehung eines Sachverständigen nicht verpflichtet sei, Ausnahmen könnten „bezüglich einer due diligance beim Unternehmenskauf“ bestehen. Grobe Fahrlässigkeit im Sinne des § 442 Abs. 1 S. 2 BGB liege also erst vor, wenn nach bestimmten, dem Käufer bekannten Indizien und Tatsachen der Schluss auf mögliche Mängel so nahe liege, dass es unverständlich erscheine, diesem Verdacht nicht weiter nachzugehen, der Käufer müsse also dringend zur Vorsicht und zur weiteren Prüfung anhaltende Umstände außer Acht gelassen haben. Modifikationen könnten sich daraus ergeben, dass im Einzelfall die Missachtung verdächtiger Hinweise nicht ausnahmslos als grob-fahrlässig qualifiziert werde und dass andererseits der Käufer, der selber Sachverstand besitze, der dem Verkäufer abgehe, sich nicht ungesehen auf dessen Angaben solle verlassen dürfe. Faust25 beginnt apodiktisch. Der Käufer sei prinzipiell nicht zur Untersuchung der Kaufsache oder gar zur Hinzuziehung eines Sachverständigen verpflichtet. Dazu gebe es aber „eine Fülle von Ausnahmen“. Der Käufer müsse Erkundigungen einziehen, wenn die Umstände des Falls ihn zu besonderer Vorsicht mahnten. Dogmatisch tiefgründiger sodann Faust a.a.O. (Rn. 21): § 442 Abs. 1 S. 2 BGB habe nicht den Sinn, den Käufer zu Fürsorge für den Verkäufer zu verpflichten, ihn also dazu zu verpflichten, sich über die Beschaffenheit der Kaufsache zu informieren, um den Verkäufer nicht später Gewährleistungsrechten auszusetzen. Für ihre Leistungsfähigkeit sei jede Partei selbst verantwortlich. Wolle der Verkäufer das Risiko von Mängeln nicht tragen, müsse er entweder vor Vertragsschluss die Kaufsache untersuchen oder die Haftung für Mängel ausschließen. Sofern dies beim Verbrauchsgüterkauf ausgeschlossen sei, habe er die Möglichkeit, eine mindere Beschaffenheit zu vereinbaren. Die Informationsbeschaffung auf den Käufer zu verlagern, werde dem Zweck des § 442 BGB, Transaktionskosten zu minimieren, zuwiderlaufen. Denn dann müsste sich der Käufer um Informationen bemühen, die der Verkäufer in aller Regel wesentlich billiger beschaffen könne, da er häufig die Vorgeschichte der Kaufsache kenne und diese im Gewahrsam habe.

Inkongruente Richtlinienumsetzung

Während Art. 2 Abs. 3 Richtlinie 1999/44/EG als Tatbestandsvoraussetzungen für den Rechtsverlust des Verbrauchers per definitionem normiert „vernünftigerweise [über die Vertragswidrigkeit] nicht in Unkenntnis sein konnte“, knüpft § 442 Abs. 1 S. 2 BGB die nationale Gewährleistungs-Durchsetzungssperre an „Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt“ an. Damit stellt sich die Frage, ob „grobe Fahrlässigkeit“ das Adverb „vernünftigerweise“ richtlinienkongruent umsetzt. Im Rahmen des Begriffes der Beschaffenheit tauchte schon kurz nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes Kritik auf, die von einer inkongruenten Richtlinienumsetzung sprach26. Die Autoren27 decken die europarechtlich inakzeptable Diskrepanz zwischen Art. 2 Abs. 1 u. 2 der EU-Kaufrechts-RL einerseits und   § 434 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 u. 2 BGB andererseits auf. Die vier verschiedenen Kriterien der „Vertragsmäßigkeit“ im Sinne der EU-Kaufrechts-RL könnten miteinander kombiniert und kumuliert werden, soweit sie sich nicht widersprächen. Abweichend von diesem  Kombinations- und Kumulierungsmodells räume das deutsche Kaufrecht der Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB absoluten Vorrang ein; denn die Eignung der Kaufsache für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung und für die gewöhnliche Verwendung gewinne nur dann an Relevanz, „soweit“ die Beschaffenheit nicht vereinbart sei28. Nicht anderes ist zunächst das (kritische) Verhältnis von „vernünftigerweise“ einerseits und „grobe Fahrlässigkeit“ andererseits zu analysieren. Ausgang dieser Betrachtung ist Art. 288 Abs. 4 AEUV: „Die Richtlinie ist für jeden Mitgliedsstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu errichtenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel.“ Die europarechtliche Richtlinie als einer der Rechtsakte der Union richtet sich an die in der Richtlinie ausdrücklich genannten Mitgliedsstaaten, die durch die Richtlinie verpflichtet werden, entsprechend dem Inhalt der Richtlinie tätig zu werden. Auf diese Weise wird insbesondere die Harmonisierung mitgliedsstaatlichen Rechts herbeigeführt. Die Richtlinie bildet also die erste (unionsrechtliche) Stufe eines zweistufigen Rechtssetzungsverfahrens. In der ersten Stufe wird das Harmonisierungsprogramm unter Fristsetzung unionsrechtlich bindend festgelegt. In der zweiten mitgliedsstaatlichen Stufe wird dieses Programm von den Mitgliedsstaaten in mitgliedsstaatliches Recht umgesetzt29. Die Mitgliedsstaaten als Adressaten von Richtlinien trifft eine Umsetzungspflicht. Dabei gilt das Gebot vollständiger und effektiver Umsetzung. Verstöße gegen die aus Art. 288 Abs. 3 AEUV abgeleitete Pflicht zur kongruenten Umsetzung werden vom europäischen Gerichtshof im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 258 AEUV verfolgt und gegebenenfalls sanktioniert30. Legt man diese Kriterien zugrunde, hat der deutsche Gesetzgeber mit § 422 Abs. 1 S. 2 BGB Art. 2 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrechtslinie nicht kongruent umgesetzt. Die deutsche Fassung „vernünftigerweise“ stellt die Übersetzung aus dem englischen Ursprungstext „reasonably“ und aus dem französischen Wort „raisonnablement“ dar. Das englische Adverb „reasonably“ wird mit „vernünftig“ in die deutsche Sprache übertragen, das französische Adverb „raisonnablement“ wird in die deutsche Sprache übersetzt mit „verständig, vernünftig“. Vernunft geht zurück auf das althochdeutsche „vernumft“. Im Brockhaus31 führt das heutige Wort „Vernunft“ zurück auf vernehmen, wahrnehmen, ursprünglich erfassen oder begreifen. Nicht nur die deutsche Philosophie, sondern die gesamte abendländische jedenfalls kontinentaleuropäische stützt sich bei der Definition des Begriffes „Vernunft“ maßgeblich auf den Philosophen Immanuel Kant. Dieser bezeichnete „Vernunft“ als die Fähigkeit des Menschen, die Welt als System von Einheit zu erkennen (theoretische Vernunft), wobei Vernunft als oberstes Erkenntnisvermögen den Verstand reguliert. Demgegenüber bestimmt die praktische Vernunft durch Begriffe das Wollen und Handeln. Geht man davon aus, dass die deutsche Übersetzung „vernünftigerweise“ in Art. 2 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie den Ursprungsadverbien „reasonably“ (englisch) und „raisonnablement“ (französisch) entspricht, steht nicht nur ideengeschichtlich fest, dass die „grobe Fahrlässigkeit“ in § 442 Abs. 1 S. 2 BGB den Grundsatz der richtlinienkongruenten Umsetzung verletzt.

Ökonomische Analyse des kaufrechtlichen Sachmängelgewährleistungsrechts

Faust32 weist der in § 442 Abs. 1 S. 1 u. 2 BGB geregelten Bereichsausnahme den Zweck zu, „Transaktionskosten zu minimieren“ (nämlich durch Vermeidung unnötiger Streitigkeiten)33. Mit diesem Hinweis auf die Minimierung der Transaktionskosten wird dogmatisch wie rechtskonstruktiv die Brücke zur „ökonomischen Analyse des Zivilrechts“ geschlagen34 35. Heruntergebrochen auf die Vorkenntnisklausel nach Maßgabe „grobe Fahrlässigkeit“ gem. § 442 Abs. 1 S. 2 BGB bedarf es zunächst eines Blickes auf die Transaktionskosten. Diese sollen aus der Tatsache entstehen, dass Menschen miteinander handeln. Wer beispielsweise Ware produziert, muss während seiner Verhandlungen mit dem Kunden über den Preis den Produktionsprozess unterbrechen. Transaktionskosten behindern also den effizienzsteigernden Handel, sie mindern die wohlstandsmaximierende Wirkung von Handel merklich, ein maximaler Effizienzgrad wird nicht erreicht36. Gleichzeitig stellt sich die Frage, wie und warum im Warenhandel effizienzstörende Transaktionskosten entstehen. Wäre Warenhandel für die beteiligten Vertragspartner systemisch risikobefreit, brauchte es keines Kauf- oder Tauschrechts. Jeder könnte seine Interessen selbst durchsetzen, ohne auf staatliche Vollzugshilfe angewiesen zu sein. Verträge37 brauche man nur in komplexeren Situationen bei Unsicherheit. Ein wesentlicher Faktor, der die Komplexität solcher Transaktionen steigern kann, ist die ungleichmäßige Verteilung von Informationen. Ökonomisch betrachtet handelt es sich um Informationsasymmetrien38, die sich nicht nur auf den individuellen Vertrag auswirken sollen, sondern auch Folgen für das gesamte Marktgefüge haben können. Derartige Informationsasymmetrien werden (teilweise) kompensiert durch die kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte wie (primär) Nacherfüllung und (sekundär) Minderung, Rücktritt und/oder Schadensersatz. Der Verkäufer verpflichtet sich also39, für nachträglich festgestellte Qualitätsschäden, die zu beheben seien, einen Teil des Kaufpreises an den Käufer zurückzuzahlen oder den Vertrag ganz rückgängig zu machen. Gewährleistungsrechte ermöglichten also dem Verkäufer, eine hohe Qualität seines Produktes zu signalisieren. Nur ein Verkäufer eines hochwertigen Produkts sei bereit, entsprechende Garantien einzuräumen. Ein solches „Signaling“ ermögliche es der gut informierten Vertragsseite, die Informationsasymmetrie bei Vertragsschluss glaubhaft zu überwinden. Ein Marktversagen werde verhindert, ein effizienzsteigernder Tausch finde statt. Soweit ersichtlich, setzt sich in der Literatur allein Riha40 mit der groben Fahrlässigkeit des Käufers nach    § 442 Abs. 1 S. 2 BGB auseinander. Die Funktion dieser Vorschrift werde in der Literatur kaum thematisiert und zumeist der Funktion des Gewährleistungsausschlusses bei positiver Kenntnis (§ 442 Abs. 1 S. 1 BGB) mehr oder weniger gleichgestellt. Der in § 442 Abs. 1 S. 2 BGB implementierte Vorwurf grober Fahrlässigkeit lasse sich in Form des Learned-Hand-Kriteriums auf die ökonomische Ebene transformieren41. Ein Fahrlässigkeitsvorwurf lasse sich nach diesem Kriterium erheben, wenn der Schadensvermeidungsaufwand kleiner sei als das Schadensrisiko, das sich aus dem Produkt von Mangelwahrscheinlichkeit und Schadenshöhe ergebe. Übertragen auf das Problem des Untersuchungsaufwands des Käufers bedeute dies, dass dieser fahrlässig handele, wenn sein Untersuchungsaufwand geringer sei als das Mangelrisiko (Mangelwahrscheinlichkeit x mangelbedingter Nutzungsverlust). Riha42 behandelt sodann den „übermäßigen gesamtwirtschaftlichen Informationsaufwand“, der zur Ineffizienz führe. Die Prüfung durch den Käufer verursache nämlich Kosten für die Gewinnung von Information, die auf Verkäuferseite vielfach bereits vorhanden sei. Der Aufwand für die Erlangung derartiger Information sei sozial schädlich, weil die Information, die sich durch Nichtrivalität im Konsum auszeichne, den Käufern kostenlos durch eine Offenbarungspflicht des Verkäufers zur Verfügung gestellt werden könne. Von diesem Hintergrund erscheine eine Untersuchung durch die Käufer grundsätzlich als sozialineffizient. Dieses Ergebnis gelte allerdings nur bei Transaktionsfreiheit. Sobald Transaktionskosten anfielen, steige deren Umfang im Verlauf eines Kaufvorgangs. Riha43 postuliert zur Auslegung des   § 442 Abs. 1 S. 2 BGB die historische Komponente, dass nämlich der Gesetzgeber wie bei § 460 BGB a.F. keine allgemeine Untersuchungspflicht vor Vertragsschluss habe etablieren wollen44. Diese gesetzgeberische Entscheidung begrenze den Umfang der geforderten Sorgfaltspflichten dahin, dass eine echte Untersuchung nicht gefordert werden dürfe. Dafür sprächen Effizienzgesichtspunkte. Einerseits, so warnt der Autor, würde sonst das Prinzip des caveat emptor45 ins Kaufrecht zurückkehren; das führe nicht zur effizienten Risikotragung. Andererseits werde der gesamtwirtschaftliche Informationsaufwand zu hoch. Letztlich hafte auch § 442 Abs. 1 S. 2 BGB der Gedanke an, die Bereichsausnahme von der Gewährleistungshaftung des Verkäufers beruhe auf dem Gedanken des Informationsgleichgewichts (also das Gegenteil von Informationsasymmetrie). Riha46 bildet schließlich vier Fallgruppen für den Umfang des Informationsaufwandes nach dem Learned-Hand-Kriterium: (1.) Bei offensichtlichen Mängeln dürfe der Käufer nicht einfach die Augen verschließen. (2.) Grobe Fahrlässigkeit sei anzunehmen, wenn der Käufer Umstände kenne, die ihm besondere Vorsicht nahe legten. (3.) Der Käufer habe, bezogen auf den hochwertigen Kaufgegenstand, eine besondere Fachkenntnis. (4.) Wegen des besonderen Wertes der Sache sei das Mangelrisiko des potentiellen Nutzungsausfalls besonderes hoch.47

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1 aktuell: Urteil des OLG Hamm vom 29.05.2013 zu 12 U 178/12; Urteil des OLG Karlsruhe vom 14.08.2013 zu 7 U 63/13; Urteil des OLG Hamm vom 06.09.2013 zu 21 U 143/12

2 Oexmann, Die forensische Zukunft des Röntgenleitfadens, Rdl 2007, 116 bis 120; Oexmann, Aktuelle Entwicklungen des Pferdekaufrechts, RdL 2008, 113 bis 116; von Westphalen, Einige Überlegungen zu neuralgischen AGB-Klauseln in Pferdekaufverträgen, ZGS 2008, 135 bis 143; Oexmann, Dritthaftung des Tierarztes aus fehlerhafter Pferdekaufuntersuchung, RdL 2010, 172 bis 179; Oexmann, Die tierärztliche Pferdekaufuntersuchung in der aktuellen Rechtsprechung, Rdl 2013, 208/209

3 Urteil vom 07.02.2007 zu VIII ZR 266/06

4 Urteil vom 22.12.2011 zu VII ZR 7/11; Urteil vom 22.12.2011 zu VII ZR 136/11; Urteil vom 26.01.2012 zu VII ZR 164/11

5 BGH vom 29.03.2006 zu VIII ZR 173/05 (RdL 2006, 205 bis 209); BGH vom 15.11.2006 zu VIII ZR 3/06 (RdL 2007, 36 bis 39)

6 Terminologisch verwendet die deutsche Tierärzteschaft seit 2003 einheitlich den Begriff „tierärztliche Kaufuntersuchung“ unabhängig von der Frage, wer Auftraggeber des Tierarztes ist. Damit ist die ältere terminologische Differenzierung in Verkaufsuntersuchung, Ankaufsuntersuchung und Gewährschaftsuntersuchung obsolet geworden (zu dieser Terminologie Eikmeier/Fellmer/Moegle, Lehrbuch der Gerichtlichen Tierheilkunde, Berlin und Hamburg 1990, Seite 63 bis 68)

7 KOM (1998) 217 endg. 96/0161 (COD)

8 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 30.10.1998 (C 333/46 bis 333/55)

9 Randziffer 20

10 Empfehlung vom 01.12.1998 für die Zweite Lesung bestreffen den Gemeinsamen Standpunkt des Rates im Hinblick auf den Erlass der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Raten zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter

11 Drucksache 14/6040 des Deutschen Bundestages

12 Drucksache 14/7052 des Deutschen Bundestages

13 Drucksache 14/7052 des Deutschen Bundestages

14 Drucksache 819/01 des Bundesrates

15 Die EG-Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf, NJW 1999, 2393 bis 2397; der Autor war als zuständiger Beamter der EG-Kommission am gesamten Gesetzgebungsverfahren der Richtlinie 1999/44/EG beteiligt

16 Die Richtlinie zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, Der Betrieb 1999, 1641 bis 1647

17 Grundmann/Bianca (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Köln 2002, Art. 2 Rn. 51/52

18 In: Grundmann/Bianca, EU-Kaufrechts-Richtlinie, Köln 2002, Einl. 72, 82 bis 88

19 Moralische Versuchung = Verhaltensänderung durch eine Versicherung gegen ein Risiko

20 Rechtsangleichung und Rechtswissenschaft im kaufrechtlichen Sachmängelrecht, in: Schermaier (Hrsg,), Verbraucherkauf in Europa, München 2003, S. 3 bis 25

21 Münchener Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, Band 3, Schuldrecht Besonderer Teil I, 6. Auflage, München 2012, Art. 35 CISG Rn. 36

22 Bamberger/Roth, BGB, Band 1, 3. Auflage, München 2012, Art. 35 CISG Rn. 11

23 etwa Matusche-Beckmann in: Staudinger, BGB, Kaufrecht 2014, § 442 Rn. 30/31

24 Münchener Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, Schuldrecht Besonderer Teil I, 6. Auflage, München 2012, § 442 Rn. 8 bis 15

25 Bamberger/Roth, BGB, Band 1, 3. Auflage, München 2012, § 442 Rn. 18 bis 26

26 Pfeiffer, Unkorrektheiten bei der Umsetzung der Verbrauchsgüterrichtlinie in das deutsche Recht, ZGS 2002, 94 bis 95; Schinkels, Zum Vorrang der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Rn. 1 BGB) vor damit unvereinbaren Beschaffenheitsangaben, ZGS 2004, 226 bis 232

27 Pfeiffer, a.a.O.; Schinkels, a.a.O.

28 Oexmann RdL 2007, 85 (87 linke Spalte)

29 Kotzur in: Geiger/Khan/Kotzur, EUV/AEUV, 5. Auflage, München 2010, Artikel 288 Rn. 10 bis 20

30 Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 5. Auflage, München 2011, § 9 Rn. 81 bis 112

31 Brockhaus, Studienausgabe Leipzig 2001, Band 23, Seite 214 rechte Spalte

32 Bamberger/Roth a.a.O., § 442 Rn. 2 u. 21

33 Michalski/Riemenschneider, Die zivilrechtliche Bedeutung des Mindesthaltbarkeitsdatums für den Verbraucher, BB 1993, 2097 bis 2101

34 jüngst Urteil des LG Köln vom 11.05.2012 zu 8 O 429/11, zitiert nach juris.de: „Ferner ist das Risiko regelmäßig demjenigen zuzuteilen, der es kostengünstiger vermeiden kann (in der ökonomischen Analyse des Rechts bekannt als Prinzip der kostengünstigen Risikovermeidung, sog. ‹cheapest cost avoider›) also etwa regelmäßig demjenigen, in dessen Machtsphäre der Leistungsgegenstand sich befindet.“

35 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Auflage, Tübingen 2005; Engel/Englerth/Lüdemann/Spieker, Recht und Verhalten, Tübingen 2007; Lith, Die ökonomische Analyse des Rechts im Spiegelbild klassischer Argumentationsrestriktionen des Rechts und seiner Methodenlehre, Baden-Baden 2007; Riha, Ökonomische Analyse des Sachmangelgewährleistungsrechts des BGB, München 2007; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Auflage, Berlin und Heidelberg 2005; Towfigh/Petersen, Ökonomische Methoden im Recht, Tübingen 2010

36 Towfigh/Petersen a.a.O., Seite 56

37 Towfigh/Petersen a.a.O., Seite 121

38 Towfigh/Petersen a.a.O., Seite 121

39 Towfigh/Petersen a.a.O., Seite 122

40 Ökonomische Analyse des Sachmängelgewährleistungsrechts des BGB a.a.O., Seiten 112 bis 117

41 Köhler, Zu Funktion und Reichweite der gesetzlichen Gewährleistungsausschlüsse; JZ 1989, 761 bis 808 (764)

42 a.a.O. Seite 113

43 a.a.O. Seite 114

44 Motive II Seite 226

45 Der Grundsatz „caveat emptor“ findet seinen Ursprung im römischen Recht. Seine Übersetzung in die deutsche Sprache lautet „Möge der Käufer sich in Acht nehmen!“ oder „Der Käufer sei wachsam!“. Im römischen Recht hatte der Käufer bei (offensichtlichen) Mängeln keinerlei Gewährleistungsansprüche gegen den Verkäufer. Ratio legis: Derjenige Käufer sollte belohnt werden, der sich durch eigene Bemühungen oder eigene Intelligenz einen Wissensvorsprung erarbeitete. Ausnahme: Der Verkäufer täuschte aktiv und damit arglistig.

46 a.a.O. Seite 115 bis 117

47 Teil II folgt in der März-Ausgabe 2014 dieser Zeitschrift