Sozietät
Dr. Oexmann

Pferderecht

Haftung des Tierarztes bei der Pferdekaufuntersuchung aus § 311 Abs. 3 BGB

Veröffentlicht von Dr. Oexmann am 2014-02-18

Oberlandesgericht Hamm
17. Zivilsenat
Heßlerstraße 53
59065 Hamm

21.11.2013

Unser Zeichen:     50.Tierkl./SOLG.en

Berufungserwiderung + Hilfsantrag
In dem Rechtsstreit
Tierklinik                                          RA Dr. G., Hamm
(AZ: Tierklinik/S.OLG)

g e g e n

S.                                                     Sozietät Dr. Oexmann, Lippetal
(AZ: 50.Tierkl./SOLG)

I-17 U 111/13


mit dem Hilfsantrag,


wegen grundsätzlicher Bedeutung die Divergenzrevision zum Bundesgerichtshof zuzulassen,


nehme ich zu den umfangreichen schriftlichen Hinweisen des Herrn Senatsvorsitzenden vom 30.09.2013, Eingang 11.10.2013, für die Klägerin Stellung:

 

1.
Die Klägerin stützt ihren primär Anspruch auf §§ 280 Abs. 1 S. 1, 311 Abs. 3 BGB, sekundär auf derivativer Recht der Pferdekäuferin (§§ 280 Abs. 1, 634 Nr. 4 BGB). Zum Primäranspruch sind in diesem Jahr im Fall der Pferdekaufuntersuchung drei divergierende obergerichtliche Entscheidungen ergangen, nämlich

  • Urteil des 12. Zivilsenats des OLG Hamm vom 29.05.2013 zu 12 U 178/12
  • Urteil des 7. Zivilsenats des OLG Karlsruhe vom 14.08.2013 zu 7 U 63/13
  • Urteil des 21. Zivilsenats des OLG Hamm vom 05.09.2013 zu 21 U 143/12.

Auch die juristische Fachliteratur hat sich auf das Thema „Haftung des Gutachters gegenüber Dritten nach § 311 Abs. 3 BGB“ geradezu gestürzt. Allein in 2013 finden sich bei juris.de folgende Hinweise:

  • Mäsch, Allgemeiner Schuldrecht: Haftung des Gutachters gegenüber Dritten in: JuS 2013, 935 bis 937
  • Petersen, Die Drittwirkung von Schutzpflichten, in: Jura 2013, 893 bis 897
  • Grundmann/Renner, Vertrag und Dritter – zwischen Privatrecht und Regulierung, in: JZ 2013, 379 bis 389
  • Nobbe, Prospekthaftung bei geschlossenen Fonds, in: WM 2013, 193 bis 204
  • Siehr, Haftung des Kunstexperten nach deutschem Recht, in: KUR 2013, 48 bis 56.

Da nach telefonischer Mitteilung die Bücherei des OLG Hamm die Zeitschrift „Kunst und Recht“ (KUR) nicht abonniert hat, überreiche ich

/        anliegend in Kopie den Aufsatz von Siehr a.a.O.

Die Meinungen sind divergent, und zwar sowohl innerhalb der Justiz als auch unter den Autoren. Der Bundesgerichtshof hat sich bisher mit der Haftung eines Gutachters (Experten) gegenüber Dritten aus § 311 Abs. 3 BGB nicht befasst, wohl aber der 3. und 11. Zivilsenat des BGH unter dem Aspekt der Prospekthaftung, insbesondere bei Kapitalanlagen. Ich verweise auf

  • Beschluss des 11. Zivilsenats des BGH vom 21.12.2010 zu XI ZB 28/10
  • Urteil des 3. Zivilsenats des BGH vom 17.11.2011 zu III ZR 103/10.

Aus meiner eigenen (akademischen) Schatulle überreiche ich

/        anliegend in Kopie meinen Aufsatz in RdL 2010, 172 bis 179: Oexmann,
Dritthaftung des Tierarztes aus fehlerhafter Pferdekaufuntersuchung.

Damit ist die Revision zuzulassen, und zwar nach beiden Varianten des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO. Wenn zwei Senate des hiesigen Oberlandesgerichts zu § 311 Abs. 3 BGB divergente Rechtsauffassungen vertreten und sich nunmehr ein dritter Senat, nämlich der erkennende, als ein weiterer Werkvertragssenat der Auffassung eines Senats anschließt, liegt eine klassische Divergenz vor, die den Bundesgerichtshof dazu bringen muss, die Sache zur Fortbildung des Rechts und/oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung abschließend zu entscheiden. Die extensive Anwendung des § 311 Abs. 3 BGB auf die sogenannte „Expertenhaftung mit Schutzwirkung für Dritte“ gebietet auch die Lehre von der ökonomischen Analyse des Zivilrechts. Ich verweise auf nachstehende Literatur (alphabetisch):

  • Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Auflage, Tübingen 2005, passim
  • Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Auflage, Berlin u.a. 2005
  • Towfigh/Petersen, Ökonomische Methoden im Recht, Tübingen 2010.

Nach Schäfer/Ott a.a.O., Seite 1 ist unter dem Axiom „Effizienz und Verschwendung“ ein zentraler Gegenstand der Wirtschaftswissenschaft die Frage, wie eine Gesellschaft die knappen Mittel, die ihr zur Verfügung stehen, so einsetzt, dass ein möglichst hoher an Bedürfnisbefriedigung erreicht wird. In dem Maße, wie dies gelingt, ist eine Wirtschaft effizient. Anderenfalls verschwendet sie ihre Mittel. Da die Vermeidung von Verschwendung ein sinnvolles und wichtiges gesamtgesellschaftliches Ziel ist, besteht ein Hauptgegenstand der normativen Ökonomie und der Theorie der Wirtschaftspolitik darin, Regelungen und Institutionen vorzuschlagen, deren Vorhandensein die Effizienz der Mittelverwendung fördert. Die ökonomische Analyse des Rechts, so die Autoren a.a.O., beziehe diese Sichtweise auf die Normen der Rechtsordnung. Sie betrachte es als legitime und notwendige Aufgabe der Rechtswissenschaft, rechtliche Regelungen danach zu beurteilen, in welchem Maße sie die Verschwendung von Ressourcen verhindern und damit die Effizienz erhöhten. Genauso liegen die Dinge hier. Indem sowohl die Klägerin als Pferdeverkäuferin als auch die Zeugin R., b.b.,

einen schriftlichen Kaufvertrag schlossen und diesen unter die aufschiebende Bedingung setzten, dass der geschäftsführende Gesellschafter der Beklagten die gesundheitliche Unbedenklichkeit des Kaufgegenstandes, des Pferdes, bescheinige, betrieben sie genau diese präventive Vermeidungsstrategie zur Ressourcenverschwendung. Das Wohl und Wehe des Pferdekaufvertrages vom 18.04.2011 wurde somit von beiden Kaufvertragsparteien schicksalsmäßig in die Hand des geschäftsführenden Gesellschafters der Beklagten gelegt, dies auch deshalb, weil der schriftliche Pferdekaufvertrag vom 18.04.2011 in § 2 letzter Satz einen vollständigen Haftungsausschluss (Gewährleistungsausschluss) statuierte. Aus der oben aufgelisteten Monographie von Towfigh/Petersen überreiche ich

/        anliegend in Kopie zwei Vorblätter sowie die Seiten 121 bis 131.

In der Binnenbeziehung zwischen Verkäufer und Käufer, so die Autoren, bestehe bei Vertragsschluss Unsicherheit, geboren aus der Informationsasymmetrie bei Vertragsschluss. Um wie hier im Binnenverhältnis des Verkäufers zum Käufer Abhilfe zu schaffen, werden zwei Methoden geschrieben, einmal das „Signaling“, bei dem durch Vertragserweiterung eine effizienzsteigernde Gewährleistungsgarantie durch den vermeintlich besser informierten Verkäufer übernommen werde. Die andere Abfederung der Informationsasymmetrie geschieht just wie im vorliegenden Fall durch die Einschaltung eines Experten. Beim Pferdekauf macht dies ungemein Sinn, da ein Laie den gesundheitlichen Status eines Pferdes und die sich daraus ergebenden Konsequenzen für die Prognose nicht beurteilen kann. Just deshalb haben beide Kaufvertragsparteien beschlossen, ihr Schicksal in die Hände des geschäftsführenden Gesellschafters der Beklagten zu geben. Das hat dieser auch erkannt, da er – völlig unstreitig – in den schriftlichen Kaufuntersuchungsvertrag die Verkäuferseite schriftlich implementiert hat. Ich überreiche ebenfalls aus der oben aufgelisteten Fachliteratur

/        anliegend in Kopie zwei Vorblätter sowie die Seiten 499 bis 515 aus: Schäfer/Ott a.a.O.

Umfangreich wird die Überwindung von Informationsdefiziten durch gesellschaftliche Institutionen dargestellt und analysiert. Bricht man diese Überlegungen auf die kaufvertragliche Rechtsbeziehung herunter, ergibt sich: Die Kaufvertragsparteien haben sich gegenseitig nicht vertraut, wohlwissend, dass ihre Fachkenntnis für die Beurteilung der Gesundheit des Pferdes nicht ausreiche. Sie haben sich daraufhin gemeinsam (aufschiebende Bedingung des Kaufvertrages) mit allem Wohl und Wehe in die Hände des geschäftsführenden Gesellschafters der Beklagten begeben, der dies auch richtig erkannt und in seinem Vertrag ausgewiesen hat, dass die Ergebnisse seiner Kaufuntersuchung der Verkäuferseite ausgehändigt werden dürften. Damit hat er seine unangefochtene Verlässlichkeit nach § 311 Abs. 3 BGB nachdrücklich betont und auch im Sinne der §§ 133, 157 BGB signalisiert. Schließlich überreiche ich

/        anliegend in Kopie den Beitrag von Teubner, Expertise als soziale Institution:
Die Internalisierung Dritter in den Vertrag, aus: Liber Amicorum Eike Schmidt zum 65. Geburtstag, Festschrift Heidelberg 2005, Seiten 303 bis 334.

2.
Entsprechend meiner genuinen Anwaltspflicht, fehlerhafte Gerichtsentscheidungen zu vermeiden, sehe ich mich gezwungen, darauf hinzuweisen, dass der Herr Senatsvorsitzende in seinem Hinweis vom 30.09.2013 falsch, jedenfalls unvollständig zitiert. Auf Seite 1 des Untersuchungsprotokolls hat der geschäftsführende Gesellschafter Dr. R. der Beklagten als Verkäufer „M.“ eingesetzt. Soweit er geschrieben hat „Herr M.“ (das ist der Ehemann der Klägerin), handelt es sich um eine schadlose falsa demonstratio. Entscheidend ist nämlich, dass der geschäftsführende Gesellschafter der Beklagten den Verkäufer aufgeführt hat, wobei dieser auf dem Formular (Seite 1 des nicht paginierten Untersuchungsprotokolls) als „Dritter gemäß Ziff. 11 AGB“ bezeichnet wird. In diesem § 11 der Allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten, insoweit vom Herrn Senatsvorsitzenden fragmentarisch zitiert, heißt es wörtlich:

„Der Tierarzt verpflichtet sich, über die im Zusammenhang mit der Untersuchung gewonnenen Erkenntnisse gegenüber Dritten Stillschweigen zu bewahren. Falls der Auftraggeber es ausdrücklich gestattet, ist er berechtigt, gegenüber Dritten (z.B. Eigentümer, Trainer, Reiter, Vermittler/Agent, Käufer und/oder Verkäufer des Pferdes) Auskünfte zu erteilen. Ansonsten dient das Protokoll ausschließlich der Unterrichtung des Auftraggebers und ggf. weiterer im Untersuchungsprotokoll namentlich aufgeführter Personen.“ (Textkennzeichnungen durch mich).

Damit ist nach den eigenen AGB der Beklagten die Klägerin in den Schutzkreis der (unstreitig fehlerhaften) Kaufuntersuchung einbezogen. Der geschäftsführende Gesellschafter der Beklagten wusste genau, dass seine tierärztliche Kaufuntersuchung nur einen einzigen Zweck hatte, nämlich den „Deal“ zwischen der Klägerin als Pferdeverkäuferin und Frau S. als Pferdekäuferin maßgebend zu begleiten. Die Pferdekäuferin hatte dem geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten noch bei der Unterzeichnung des Untersuchungsauftrages am 18.044.2011 ausdrücklich erklärt, diese Kaufvertrag werde nur dann wirksam, wenn die Untersuchung durch ihn, den geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten, ergebe, dass das Pferd keine die vereinbarte Nutzung ausschließende Krankheiten habe. Beweiseshalber berufe ich mich auf die

Zeugin R.

3.
Bevor der Prozessbevollmächtigte der Beklagten „Verstoß gegen das Novenverbot des § 531 Abs. 2 ZPO“ posaunt: Der Herr Senatsvorsitzende hat in seinem Hinweis vom 30.09.2013 Gesichtspunkte pointiert, die vom Landgericht Detmold erkennbar übersehen oder für erheblich gehalten worden sind (§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO).

4.
Das vom 12. Zivilsenat des OLG Hamm am 29.05.2013 entschiedene Verfahren befindet sich beim Bundesgerichtshof. Ich überreiche

/        anliegend in Kopie die Nichtzulassungsbeschwerde der Rechtsanwälte K.
& M. vom 04.09.2013 in Sachen III ZR 262/13 BGH = 12 U 178/12 OLG Hamm = 2 O 521/11 LG Bochum.

Ich blicke noch auf den

/        in Kopie anliegenden Aufsatz von Pinger/Behme, Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte als Rechtsgrundlage der Gutachterhaftung gegenüber Dritten, in: JuS 2008, 675 bis 678 und paraphrasiere daraus (Seite 678 rechte Spalte): Zwar werde teilweise befürchtet, die neue Vorschrift (§ 411 Abs. 3 BGB) könne zu einer Ausweitung der Haftung führen. Daher werde eine restriktive Auslegung gefordert und befürwortet, die Gutachterhaftung wie bisher durch die Konstruktion eines Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte zu lösen. Warum aber, so Pinger/Behme a.a.O., solle man die Gutachterhaftung weiterhin mit einer Rechtsfigur lösen, deren Grundlage lediglich eine richterliche Rechtsvorbildung sei, wenn ein solcher Anspruch auch auf eine gesetzliche Grundlage gestützt werden könne.

5.
Abweichend von der Rechtsauffassung des Herrn Senatsvorsitzenden hatten beide Kaufvertragsparteien ein elementares eigenes Schutzbedürfnis daran, dass der geschäftsführende Gesellschafter der Beklagten ein richtiges Kaufuntersuchungsprotokoll erstellte. Denn der schriftliche Pferdekaufvertrag der Kaufvertragsparteien vom 18.04.2011 (ich wiederhole mich) war unter der aufschiebenden Bedingung     (§ 158 Abs. 1 BGB) geschlossen, dass der geschäftsführende Gesellschafter der Beklagten das Kaufobjekt, ein Pferd, untersuchte und sich bei dieser Untersuchung ergab, „dass das Pferd keine die vereinbarte Nutzung ausschließenden Krankheiten hatte“. Die Pferdekäuferin wollte das Pferd haben, benötigte aber zur Wirksamkeit des Kaufvertrages die veterinärmedizinische Unbedenklichkeitserklärung durch den geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten; die Klägerin wollte das Pferd verkaufen, benötigte ebenso die tiermedizinische Unbedenklichkeitserklärung durch die Beklagte.

6.
Ich bekämpfe ferner die (vorläufige) Auffassung des Herrn Senatsvorsitzenden, die Beklagte habe weder unmittelbar noch mittelbar an den Vertragsverhandlungen zum Abschluss des Kaufvertrages teilgenommen. Der Hinweis auf „OLG Düsseldorf RdL 2010, 177“ geht offenkundig fehl. Gemeint sein dürfte das in RdL 2010, 117 bis 119 publizierte Urteil des 8. Zivilsenats des OLG Düsseldorf vom 28.05.2009 zu 8 U 84/08. Dieses Urteil habe ich als einer der dortigen Parteivertreter selbst erstritten und im Übrigen der Schriftleitung der Zeitschrift „Recht der Landwirtschaft“ (RdL) zum Abdruck angeboten. Jene Entscheidung bringt aber keinen Erkenntnismehrwert, wenn man auf die aktuelle Diskussion um § 311 Abs. 3 BGB, wie oben zitiert, im Jahre 2013 schaut.

7.
Ich bin gemäß der mich treffenden Verpflichtung aus §§ 138, 282 ZPO bestrebt, den Sachverhalt in allen für die Entscheidung notwendigen Einzelheiten vollständig vorzutragen. Sollte das Gericht jedoch der Auffassung sein, dass ich für eine Entscheidung sowohl bezüglich der Hauptforderung als auch der Nebenforderung notwendige Tatsachen nicht, nicht vollständig und/oder nicht mit den erforderlichen Beweisangeboten vorgetragen habe, bitte ich um einen richterlichen Hinweis gemäß    § 139 ZPO darüber, in welcher Art und Weise ich eventuell ungenügende Angaben und nicht ausreichend sachdienliche Anträge zu ergänzen haben könnte. Sollte das Gericht die Absicht haben, eine Entscheidung auf einen rechtlichen Gesichtspunkt zu stützen, den ich übersehen oder für unerheblich gehalten habe oder anders als das Gericht beurteile (§ 139 Abs. 2 ZPO), erwarte ich einen solchen Hinweis. Nach   § 139 Abs. 4 ZPO bitte ich das Gericht, die erforderlichen Hinweise möglichst früh zu erteilen, damit ich ohne ansonsten nach § 139 Abs. 5 ZPO notwendige Schriftsatznachlässe oder Vertagungsanträge rechtzeitig reagieren kann. Nach einer eventuell durchgeführten Beweisaufnahme erbitte ich entsprechende sachliche Hinweise gemäß § 279 Abs. 3 ZPO, ob es ergänzenden Sachvortrages oder Beweisanerbietens bedarf. Für den Fall, dass das Gericht die mir nach §§ 139, 279 ZPO mitzuteilenden Erkenntnisse erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung gewinnt, verweise ich schon jetzt auf die richterliche Verpflichtung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 ZPO.

8.
Beglaubigte Abschrift anbei.

(Dr. Oexmann)