Sozietät
Dr. Oexmann

Pferderecht

Doping und Doppelbestrafungsverbot

Veröffentlicht von Dr. Oexmann am 2011-05-02

von Dr. jur. Burkhard Oexmann

Rechtsanwalt + Lehrbeauftragter der Universität Münster

1.

Im Jahr 2008 ist die Regel 45 der Olympischen Charta (OC) um die „Osaka-Klausel“ erweitert worden. Jeder Sportler, gegen den für die Dauer von mehr als sechs Monaten von einer „antidoping organization“ wegen Verletzung der Antidoping-Regeln eine Wettbewerbssperre verhängt worden ist, gilt für die nächsten Olympischen Spiele (Sommer und Winter), beschränkt auf seine dopingrelevante Disziplin, gesperrt. Für den Sportler (und im Fall des Reitsports für sein Pferd) bedeutet dies: Erfolgt bei Verstoß gegen die Antidoping-Regeln eine Sperre von nicht mehr als sechs Monaten oder wird ein Wettkampfausschluss lediglich wegen Verstoßes gegen die Medikationsvorschriften verhängt, kann der Sportler/Reiter bei den nächsten Olympischen Spielen an den Start gehen. Nur im Fall der Wettbewerbssperre durch eine „antidoping organization“ von mehr als sechs Monaten gilt ein automatisches Startverbot anlässlich der auf die Sperre folgenden Weltjugendspiele.

2.

Nicht diskutiert werden soll an dieser Stelle das Thema „Sportverbandsgerichtsbarkeit und Doppelbestrafungsverbot“ unter dem Aspekt des konkurrenzrelevanten Verhältnisses von Sportgerichtsbarkeit einerseits und staatshoheitlicher Strafjustiz andererseits. Denn die Regel 45 der Olympischen Charta in Verbindung mit der Verschärfung durch die „Osaka-Klausel“ wird verantwortet vom Internationalen      Olympischen Komitee (IOC), die in der „Osaka-Klausel“ genannte „antidoping organization“ hat ebenfalls keinen staatlichen Charakter (NGO = non governmental organization). Die entsprechende Diskussion zum Verhältnis von Sportgerichtsbarkeit und staatshoheitlicher Strafjustiz im Hinblick auf das Doppelbestrafungsverbot kann mithin verlassen werden.

3.

Artikel 103 III des (deutschen) Grundgesetzes lautet: „Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.“ Im Straf- und Strafprozessrecht wird darunter der „Ausschluss von Doppelbestrafung“ verstanden. § 51 III 1 StGB regelt für den Fall des Verhältnisses von ausländischer und inländischer Strafjustiz: „Ist der Verurteilte wegen derselben Tat im Ausland bestraft worden, so wird auf die neue Strafe die ausländische angerechnet, soweit sie vollstreckt ist.“ Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat sich wiederholt mit dem Ausschluss von Doppelbestrafung im Sinne des § 51 III 1 StGB befassen müssen (zuletzt NJW 2007, 3412-3415; ebenso NJW 2007, 3416-3418). Dort ist die Rede von „ein Komplex unlösbar miteinander verbundener Tatsachen“ als definitorische Tatbestandsvoraussetzung. Besonderheit jedoch: Das Verbot der Doppelbestrafung des Art. 103 III GG ist auf die Verurteilungen durch denselben Staat beschränkt und gilt daher bei ausländischen Verurteilungen nicht (so schon das Bundesverfassungsgericht im 12 Band, Seite 66 ff.), auch wenn für die im Ausland abgeurteilte Tat das Weltrechtsprinzip gilt. In einer späteren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (75 Band, Seite 1 vom 31.03.1987; Abdruck in Bundesgesetzblatt Teil I 1987, 1338) heißt es, einem dem ne-bis-in-idem-Satz entsprechende allgemeine Regel des Völkerrechts sei nicht Bestandteil des Bundesrechts. Damit fehlt eine Internationalisierung des ne-bis-in-idem-Grundsatzes. Auf der Ebene der EU-Staaten und damit europaweit multilateral greift das am 22.11.1984 verfasste Protokoll Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten in der Fassung des Protokolls Nr. 11. Artikel 4 Nr. 1 dieses Zusatzprotokolls lautet: „Niemand darf wegen einer Straftat, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut verfolgt oder bestraft werden.“ Strafprozessual geht es um den Verbrauch der Strafklage als wichtigste Wirkung der materiellen Rechtskraft eines Strafurteils. Dieser Strafklageverbrauch tritt erst ein, wenn das Verfahren wegen der Tat, die Gegenstand des Verfahrens ist, vollständig abgeschlossen wurde. Die aus dem Grundsatz ne-bis-in-idem (Artikel 103 III GG) abgeleitete Sperrwirkung begründet den Grundsatz der Einmaligkeit der Strafverfolgung, macht also eine neue Strafverfolgung gegen denselben Täter wegen derselben Tat unzulässig. Damit ist sie, wie das Gebot des rechtlichen Gehörs nach Artikel 103 I GG, der Sache nach ein verfahrensrechtlicher Grundsatz.

4.

Man unterstelle folgendes Szenario: Ein Reiter wird wegen Doping seines Pferdes anlässlich eines internationalen Reitturniers im Mai 2010 von der Internationalen Reiterlichen Vereinigung (FEI) und/oder dem Internationalen Sportgerichtshof (CAS) mit einer Wettkampfsperre von mehr als sechs Monaten bedacht. Wird diese Sperre im laufenden Jahr 2011 rechtskräftig (etwa durch Verwerfung des gegen die CAS-Entscheidung gerichteten Rechtsmittels durch das Schweizerische Bundesgericht), ist der Reiter für die Olympischen Spiele London 2012 automatisch gesperrt, ohne dass es eines gesonderten Willensaktes bedarf.

5.

Untersucht man das Verhältnis dieser automatischen Sperre nach der „Osaka-Klausel“ der Regel 45 der Olympischen Charta, stellt sich zunächst die Frage, wie in das Rechtsverhältnis des Reiters mit seinem nationalen Reitverband diese verbandsinterne Rechtsvorschrift implementiert werden kann. Da der Reiter die „Osaka-Klausel“ der Regel 45 OC nicht unterschrieben oder auch sonst wie durch einen anderen Rechtsakt (etwa durch einseitige Unterwerfung) nicht akzeptiert hat, stellt sich bereits das Problem der dynamischen Verweisung in der Sportgerichtsbarkeit. Bei allem Streit um die dynamischen Verweisungen in Sportgerichtsbarkeit ist vorliegend größte Zurückhaltung geboten, da die „Osaka-Klausel“ einen Automatismus beinhaltet, die, bezogen auf einen Berufsreiter, einen schwerwiegenden Eingriff in sein Grundrecht der freien Berufsausübung (Artikel 12 I GG) bedeutet. Misst man der „Osaka-Klausel“ in Anlehnung an das grundgesetzliche Doppelbestrafungsverbot eine strafurteilsähnliche Wirkung zu, fehlt es an einer Einzelfallentscheidung; automatische Sanktionen wie die „Osaka-Klausel“ können daher über dynamische Rechtsverweisungen in die Sportregelwerke und die sie kontrollierende Sportgerichtsbarkeit nicht implementiert werden.

6.

Selbst wenn man eine dynamische Regelverweisung akzeptieren wollte, würden sie im Ergebnis auf nationaler Ebene des deutschen Rechts in der Beziehung des Reiters zur FN und umgekehrt durch § 305c I BGB ausgehebelt. Nach dieser Vorschrift sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Mag § 305c I BGB nicht unmittelbare Anwendung im Verhältnis des Sportlers zum Sportverband werden, gilt jedenfalls der Rechtsgedanke analog.

7.

Letztlich trägt sich der Gedanke der unzulässigen Doppelbestrafung durch das automatische Eingreifen der „Osaka-Klausel“ ein, weil keine Vereinbarkeit mit dem Welt-Anti-Doping-Code (WADC) vorliegt. Denn dort sind die Sanktionen eines etwaigen Dopingverstoßes enumerativ aufgelistet. Auch dieses Erfordernis entspricht dem deutschen Grundgesetz. Danach kommt eine Strafe ohne entsprechendes vorhergehendes Strafgesetz nicht in Betracht („nulla poena sine lege“).

8.

Offen bleibt die Frage, wer die automatische Erstreckung der „Osaka-Klausel“ zu überprüfen hat. Glaubt man den aktuellen Nachrichten , so hat das IOC, seiner Sache offensichtlich unsicher geworden, den internationalen Sportgerichtshof (CAS) mit Sitz Lausanne beauftragt, dem Problem der unzulässigen Doppelbestrafung nach Maßgabe der durch die „Osaka-Klausel“ verschärfte Regel 45 der Olympischen Charta nachzugehen. Ein deutscher Sportler hätte zusätzlich die Möglichkeit, durch ein deutsches Zivilgericht eine Überprüfung dieser automatischen Dopingsanktion vornehmen zu lassen. Selbst wenn man eine Überprüfungskompetenz der staatlichen Gerichte nur eingeschränkt bejaht, würde es der staatlichen Justiz jedoch obliegen, über die Rechtmäßigkeit und/oder Rechtswidrigkeit der Dopingsanktion zu befinden. Das gilt vor allem dann, wenn die durch die „Osaka-Klausel“ automatisch verhängte Sperre unverhältnismäßig schwer ist. Die sog. Athletenvereinbarung, mit welcher die monopolistischen deutschen Sportverbände dem Athleten die Berechtigung nehmen, neben der Sportgerichtsbarkeit staatshoheitliche Gerichte zu bemühen, hilft nicht weiter. Denn einerseits ist die „Osaka-Klausel“ in die Rechtsbeziehungen zwischen Athlet und Sportverband nicht einbezogen und wegen des schwerwiegenden Verstoßes gegen die Unschuldsvermutung nach Artikel 6 II EMRK gar nicht einbeziehungsfähig.

9.

-  A n h a n g  -

Nachstehend finden Sie meine oben erwähnten Überlegungen zur Schiedsgerichtsbarkeit im Pferdesport (juristische Analyse mit Literaturnachweisen):

Schiedsgerichtsbarkeit im Pferdesport

Die rechtliche Aufarbeitung der medikations- und/oder dopingrelevanten Vorgänge um die deutschen Spring- und Dressurreiter in den Jahren 2008 + 2009 schreitet voran. Der Spitzenverband des deutschen Reitsports, die Deutsche Reiterliche Vereinigung (FN) mit Sitz in Warendorf, möchte in einem Teilsegment, nämlich der Sportgerichtsbarkeit, alle Fäden zentral bei der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) bündeln und dabei den Reitern im Wege einer Athletenvereinbarung sogar das Grundrecht nehmen, im Eilfall durch Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die staatshoheitliche Gerichtsbarkeit in Anspruch zu nehmen. Aktuell stellen sich zwei Fragen, nämlich ob

  • es rechtlich vertretbar und strategisch sinnvoll ist, in Athletenvereinbarungen (Kadervereinbarungen) den Ausschluss der Zuständigkeit staatlicher Gerichte für einstweilige Verfügungsverfahren zu implementieren und
  • die Exkulpationslast des Pferdesportlers auf Fehler bei Organisation und Dokumentation seiner Pferdehaltung erweitert werden darf.

a)

Derzeit unternehmen DOKR und FN gemeinsam den Versuch, mit den Spitzensportlern des deutschen Springsports (Kadermitglieder) unter Bezugnahme auf die Sportschiedsgerichtsbarkeit der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) etwa folgende Schiedsvereinbarung zu treffen: „Alle Streitigkeiten, die sich im Zusammenhang mit der Kadermitgliedschaft oder über ihre Gültigkeit ergeben, werden nach der Sportschiedsgerichtsordnung der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) (DIS-SportSchO) unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges endgültig entschieden“. Damit wird in die Rechtsbeziehungen zwischen DOKR/FN und Kaderreiter § 20 der DIS-SportSchO einbezogen. Dort heißt es zum einstweiligen Rechtsschutz (20.1): „Ist das Schiedsgericht bereits konstituiert, ist der einstweilige Rechtsschutz durch die staatlichen Gerichte ausgeschlossen. Über den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz entscheidet der Vorsitzende allein oder der Einzelrichter durch Beschluss. Der Inhalt dieser Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes steht im Ermessen des Schiedsgerichts. Die Belange jeder Partei, sich nicht mit vollendeten Tatsachen konfrontiert zu sehen, sind so gut zum Ausgleich zu bringen, wie es dem Schiedsgericht möglich erscheint.“

b)

Es wirkt rechtsstaatlich bedenklich und auch mit Artikel 6 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) unvereinbar, jedenfalls den Rechtsschutz im Bereich einstweiliger Verfügungsverfahren aus der staatlichen Originärkompetenz herauszulösen. Denn der Staat hat dem Bürger einen Justizgewährleistungsanspruch zu garantieren.

c)

Besonders bedenklich ist bei der Erweiterung der Sportgerichtsbarkeitsklauseln in der Athletenvereinbarung (Kadervereinbarung) die Erweiterung auf die Allzuständigkeit der Sportschiedsgerichte bei einstweiliger Verfügung unter Ausschluss staatlicher Kompetenz, weil der allein entscheidende Vorsitzende des Schiedsgerichts Zweifel in die notwendige richterliche Objektivität und Äquidistanz schürt. Dazu der Blick in § 3 DIS-SportSchO zur Schiedsrichterwahl: „Die Parteien sind bei der Auswahl und Benennung der Schiedsrichter vorbehaltlich der Regelungen in      §§ 3.3 und 3.4 frei. … Die DIS stellt eine Schiedsrichterliste für das Deutsche Sportschiedsgericht zur Verfügung. Den Parteien steht es jedoch frei, einen Schiedsrichter zu benennen, der nicht Mitglied dieser Liste ist. Die DIS gibt auf Anfrage Anregungen für die Schiedsrichterauswahl. Der Vorsitzende des Schiedsgerichts wird von dem DIS-Ernennungsausschuss für die Sportgerichtsbarkeit benannt. Er muss in jedem Fall der Liste der Schiedsrichter des Deutschen Sportgerichts der DIS angehören und Jurist sein. Um zu wissen, was der DIS-Ernennungsausschuss darstellt, sei auf § 14 der DIS-Schiedsgerichtsordnung 98 verwiesen. Darin heißt es: „Der Ernennungsausschuss besteht aus drei Mitgliedern sowie drei stellvertretenden Mitgliedern, die vom Vorstand unter Hinzuziehung des Vorsitzenden des Beirats auf die Dauer von 2 Jahren ernannt werden. Wiederernennung ist möglich. Im Verhinderungsfall nehmen die Vertreter in alphabetischer Reihenfolge die Aufgaben der verhinderten Mitglieder wahr. Dem Ernennungsausschuss obliegt auf Vorschlag der Geschäftsführung die Benennung und Ersatzbenennung von Schiedsrichtern und Schlichtern. Dem Ernennungsausschuss obliegt auch die Abberufung von Schiedsrichtern und Schlichtern, soweit letzteres von der anwendbaren Schiedsgerichtsordnung vorgesehen ist.“ Einer der ehernen Grundsätze des gesamten Schiedsgerichtswesens besteht darin, dass jede der Parteien bei bilateralen Schiedsgerichtsverfahren einen Schiedsrichter seiner Wahl benennt und sich beide Schiedsgerichtsparteien auf den Vorsitzenden einigen und nur subsidiär eine neutrale Instanz den Vorsitzenden für den Fall bestimmt, dass die Parteien keine einvernehmliche Regelung treffen können.

d)

Damit ist von vornherein nicht gewährleistet, dass der für einstweilige Verfügungen zuständige Vorsitzende des Schiedsgerichts mit der notwendigen Objektivität und Äquidistanz zu den Parteien ausgestattet ist.

e)

Besonders gravierend erscheint der Ausschluss jeglichen Rechtsmittels gegen Entscheidungen des Schiedsgerichts. Damit wird ein weiterer Verfahrensgrundsatz des Grundgesetzes missachtet, der sich notwendigerweise aus dem staatlichen Justizgewährleistungsprinzip entwickelt. Nur bei Bagatellen (im Zivilrecht bei Streitigkeiten mit einem Wert bis 600,00 €) kommt ein vollständiger Rechtsmittelausschluss in Betracht. Man darf mit Fug und Recht davon ausgehen, dass bei Sportgerichtsverfahren die Streitwerte deutlich höher sind (nicht umsonst bezeichnet die DIS-SportSchO den Regelstreitwert mit 25.000,00 €).

f)

Ohnehin erscheint es fraglich, ob nach dem Prinzip der Freiwilligkeit überhaupt eine Sportgerichtsvereinbarung zustande kommen kann. Wenn nämlich die Erteilung der Reiterjahreslizenz nach § 20 LPO einerseits mit der Unterzeichnung der Athletenvereinbarung (Kadervereinbarung) durch die Spitzenreiter andererseits verknüpft wird, liegt ein Junktim vor, das die Freiwilligkeit der Unterwerfung unter die Sportgerichtsbarkeit von vornherein schon begrifflich ausschließt.

g)

Zu erwägen wäre ein ständiges Schiedsgericht bei der FN, das allein für einstweilige Verfügungsverfahren zuständig ist. Dafür könnte sprechen, dass die Mitglieder mit ausreichendem Pferde- und Reiterverstand ausgestattet sind. Dagegen spricht aber die nicht auf Null zu reduzierende zivilrechtliche Risikohaftung der Mitglieder des ständigen Schiedsgerichts für Fehlentscheidungen. Schließlich wäre die Ansiedelung dieses ständigen Schiedsgerichts bei der FN und damit beim übergeordneten Interessenverband kontraproduktiv. Ich bin mir sicher, dass jedes staatliche Gericht die notwendige Objektivität und Äquidistanz der Mitglieder eines solchen ständigen Schiedsgerichts sofort kippen und Entscheidungen nach Jahr und Tag für unwirksam erklären würde.

h)

Schwierig scheint auch die geplante Erweiterung der dem Reiter obliegenden Exkulpationspflichten nach § 920 Nr. 3 S. 3 LPO, der regelt: „Bei Verstoß gegen           § 920.2.e) LPO obliegt es im Zweifel dem Beschuldigten, sich zu entlasten.“ Wenn dieser Exkulpationspflicht, die schon im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK bedenklich erscheint, auf die Verantwortung des Reiters für Organisation und Dokumentation erweitert wird, erstarrt die Exkulpationsmöglichkeit zu einem Formalismus, weil ein solcher Exkulpationsbeweis (Entlastungsbeweis) praktisch nicht mehr zu führen ist. Man denke an einen Springreiter, der zu einem großen Turnier mit sechs oder sieben Pferden fährt. Er kann unmöglich diese sieben Pferde rund um die Uhr organisatorisch so absichern, dass ein Fremdzugriff auf die Pferde im Sinne von Medikation und/oder Doping von vornherein sicher ausscheidet.

i)

Berücksichtigt man die Schwere der Regelungsgegenstände „Ausschluss staatlicher Zuständigkeit für einstweilige Verfügungsverfahren der Reiter“ und „Erweiterung der Exkulpationspflicht nach § 920 Nr. 3 S. 3 LPO auch auf Organisations- und Dokumentationsfehler“, helfen dem Reiter nicht einmal zwei ausgewachsene auf dem Gebiet des Sportrechts tätige Rechtsanwälte, die ihn rechts und links bei jedem Schritt und Tritt und auch Ritt begleiten.

j)

Zusammenfassung:

  • Die DIS-SportSchO kennt kein ständiges Schiedsgericht. Im Streitfall muss dieses erst personell besetzt werden und beansprucht das gleiche Zeitmoment wie in der staatlichen (hoheitlichen) Gerichtsbarkeit.
  • Die Erstreckung der Sportgerichtsbarkeit auf den einstweiligen Rechtsschutz unter Ausschluss jedes Rechtsmittels verstößt gegen den staatlichen Justizgewährleistungsanspruch aus dem deutschen Grundgesetz (GG) und dem europäischen Artikel 6 der Menschenrechtskonvention (EMRK). Im Grenzsaum von Medikation und Doping ist dies wegen Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes höchst bedenklich. Denn es entsteht ein unlösbarer Konflikt zum Persönlichkeitsrecht des Reiters und seinem Recht auf freie Berufsausübung (Artt. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG).
  • Das Junktim zwischen Jahreslizenz und Athletenvereinbarung bedeutet einen kartellrechtlichen Marktmissbrauch, da DOKR/FN nach der monistischen Verbandsstruktur das Pferdeturnierwesen in Deutschland beherrscht.

k)

Literatur:

  1. Berninger/Theißen, Das Deutsche Sportschiedsgericht in Dopingstreitigkeiten, SpuRt 2008, 185-188
  2. Cherkeh/Schroeder, Einstweiliger Rechtsschutz durch staatliche Gerichte im Anwendungsbereich einer Athletenvereinbarung, SpuRt 2007, 101-103
  3. Engelbrecht, Sportgerichtsbarkeit versus ordentliche Gerichtsbarkeit, AnwBl 2001, 637-645
  4. Grothe/Frohn, Rechtsstaatliche Verfahrensgarantien in der Sportgerichtsbarkeit: Wayne Rooney, Paul Stretford und Art. 6 EMRK, causa sport 2008, 104-109
  5. Haas, Die Überprüfung von Dopingsanktionen durch deutsche Gerichte, causa sport 2004, 58-64
  6. Haas, Internationale Sportgerichtsbarkeit und EMRK, SchiedsVZ 2009, 73-84
  7. Hilpert, Eilrechtsschutz im Sport (Teil 1), SpuRt 2007, 223-226
  8. Hilpert, Ungeschriebenes Verfahrensrecht der deutschen Sportverbände, insbesondere des DFB, SpuRt 2009, 147
  9. Korff, Fragwürdige Einwilligungsannahme in unverhältnismässig belastende Sportverbandsregelwerke, causa sport 2009, 273-274
  10. Menzel, Dopingsperren durch Sportverbände als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, WRP 2000, 810
  11. Methner, Anti-Doping-Code und allgemeines Persönlichkeitsrecht: Anforderungen an grundrechtskonforme Dopingsanktionen, causa sport 2010, 150-154
  12. Monheim, Die Freiwilligkeit von Schiedsabreden im Sport und das Rechtsstaatsprinzip, SpuRt 2008, 8-11
  13. Oexmann, Die rechtliche Multifunktion der Pferdetierärzte, Pferdeheilkunde 2010, 264-274
  14. Schlosser, Der einstweilige Rechtsschutz in Sportangelegenheiten vor und nach Bildung des Schiedsgerichts, SchiedsVZ 2009, 84-93

Stand: 02.05.2011

Kontaktdaten:

Dr. jur. Burkhard Oexmann

Rechtsanwalt + Lehrbeauftragter der Universität Münster

in Sozietät Dr. Oexmann, Rassenhöveler Straße 7, 59510 Lippetal

burkhard.oexmann@oexmann.de

www.oexmann.de

Reinhart SpuRt 2001, 45-48; Fahl SpuRt 2001, 181-183; Reschke SpuRt 2001, 183-184; Reinhart SpuRt 2001, 184-185; Hauptmann/Rübenstahl HRRS 2007, 143-153

dazu Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 58. Auflage, München 2010, § 51 Rn. 16 m.N.; Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 53. Auflage, München 2010, Einleitung Rn. 107 sowie 171

Ausführlich Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, München 2005, Rn. 140-143

Orth/Pommerening, Zulässigkeit und Wirksamkeit dynamischer Verweisungen im Sportrecht, SpuRt 2010, 222 bis 224 (Teil I); dieselben SpuRt 2011, 10-12 (Teil II); ausführlich Butte, Das selbstgeschaffene Recht des Sports im Konflikt mit dem Geltungsanspruch des nationalen Rechts, Baden-Baden 2010, Seite 147 ff., insbesondere Seite 179/180: „Bei der inhaltlichen Bewertung von Vereinsbestimmungen und Vereinsmaßnahmen ist … streng zwischen den einzelnen Rechtsverhältnissen zwischen Spielern, Vereinen, Ligaverband, DFB sowie FIFA und UEFA zu unterscheiden.“

„Pechstein beim Olympia in London?“ in FAZ vom 29.04.2011

Haas Causa Sport 2004, 58-64

Eufe, Die Unschuldsvermutung im Dopingverfahren, Baden-Baden 2005, dort passim, zusammenfassende Thesen Seite 108-111: „Einstweiliger Rechtsschutz vor staatlichen Gerichten kann auch schon vor Abschluss des verbandsinternen Sanktionsverfahrens geltend gemacht werden. Bezüglich der Überprüfbarkeit verbandsgerichtlicher Entscheidungen gelten im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die gleichen Grundsätze, die auch im Fall der umfassenden Prüfung herangezogen werden.“

 

Der Schenkelbrand beim Pferd aus rechtlicher Sicht

Veröffentlicht von Dr. Oexmann am 2011-05-07

von Dr. Burkhard Oexmann und Kristin Hinrichsen, Lippetal

I. Einleitung

„Niemand darf einem Tier ohne vernünftigen Grund Schmerzen, Leiden oder Schäden zufügen“ lautet § 1 Satz 2 Tierschutzgesetz (im Folgenden TierSchG). Um diesen Grundsatz zu verwirklichen, strebt der im Bundesrat eingebrachte Antrag des Landes Rheinland-Pfalz  zur Änderung des Tierschutzgesetzes vom 15.10.2010 ein Verbot des Schenkelbrandes beim Pferd an. Dies hat eine seit längerer Zeit bestehende Diskussion erneut entfacht: Stellt der Schenkelbrand beim Pferd eine Tierquälerei dar? Stellt die Implantation eines Chips mittels Transponders eine geeignete Alternative zur Identifizierung der Equiden dar oder birgt sie erhebliche Risiken für die Equiden? Ist die Identifizierung mittels Transponders überhaupt zuverlässig? Dient der Schenkelbrand tatsächlich der Identifizierung oder stellt er vielmehr ein Markenzeichen dar? Ist der Schenkelbrand die einzige zuverlässige Methode zur offensichtlichen Identifizierung, da eine Identifizierung mittels Transponders nicht fälschungssicher ist? Unterliegt die Kennzeichnung durch Schenkelbrand als Tradition und Kulturgut grundgesetzlich dem Bestandsschutz? Im Rahmen dieser aktuellen Diskussion soll der Schenkelbrand beim Pferd erneut aus rechtlicher Sicht betrachtet werden.

II. Nationales (deutsches) Recht

1.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TierSchG gilt der Grundsatz, dass an einem Wirbeltier ohne Betäubung ein Eingriff, der mit Schmerzen verbunden ist, nicht vorgenommen werden darf. Nach § 5 Abs. 3 Nr. 7 TierSchG ist unter anderem eine Betäubung für die Kennzeichnung durch Schenkelbrand beim Pferd nicht erforderlich. Daraus ergibt sich, dass de lege lata der Schenkelbrand beim Pferd grundsätzlich zulässig ist. Gleiches ergibt sich auch aus § 6 TierSchG, nach dessen Abs. 1 das vollständige oder teilweise Zerstören von Organen oder Geweben eines Wirbeltieres verboten ist. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TierSchgG gilt dieses Verbot jedoch nicht, wenn ein Fall des § 5 Abs. 3 Nr. 7 TierSchG vorliegt, es sich also um die Kennzeichnung durch Schenkelbrand beim Pferd handelt.

2.

Diese grundsätzliche Zulässigkeit des Schenkelbrandes erfährt jedoch eine Einschränkung durch das verfassungsrechtliche Prinzip der Verhältnismäßigkeit. Dieses besagt, dass der § 5 TierSchG verhältnismäßig ausgelegt werden muss. Um der Verhältnismäßigkeitsprüfung stand zu halten, muss eine Maßnahme geeignet, erforderlich und angemessen sein.

3.

Geeignet ist eine Maßnahme, wenn sie den verfolgten Zweck zumindest fördert. Der Schenkelbrand soll der Kennzeichnung dienen. Dazu werden mit einem Brenneisen in der Regel sowohl Zuchtverbands- als auch Nummerbrand innerhalb von ein bis zwei Sekunden lang bei rund 800 Grad Celsius in den Schenkel eingebrannt. Der Zuchtverbandsbrand ist ein umfangreiches Zeichen, das eine Zuordnung zum Zuchtverband ermöglicht. Der Nummerbrand selbst besteht aus zwei Ziffern, nämlich der dritt- und viertletzten Ziffer der Lebensnummer eines Fohlens, die ihm vom Zuchtverband zugewiesen wurde. Auch wenn sich der Nummerbrand bei jedem hundersten Fohlen wiederholt, ermöglicht der Schenkelbrand mittels der Zusatzmerkmale Geschlecht, Farbe und Abzeichen eine ungefähre Identifizierung, so dass der Schenkelbrand zunächst geeignet ist.

4.

Erforderlich ist eine Maßnahme, wenn sie das mildeste Mittel zur Verfolgung des Zweckes ist. Die Erforderlichkeit des Schenkelbrandes ist problematisch, da  umstritten.

5.

Es lassen sich hier zwei Positionen verzeichnen: die eine, zu der unter  anderem die Tierärztliche Vereinigung für Tierschutz e.V. zählt, ist der Ansicht, der Schenkelbrand sei nicht erforderlich,

  • da die Implantation eines Transponders ein milderes Mittel bei gleicher Wirksamkeit sei. Die Implantation eines Transponders bereite den Pferden weniger Schmerzen als durch die Studie von Dr. Ursula Pollmann unter dem Thema „Belastung von Fohlen durch die Kennzeichnung mit Transponder im Vergleich zum Heißbrand“ belegt.
  • Außerdem diene das Brandzeichen tatsächlich nicht mehr der Identifizierung, sondern stelle vielmehr ein Markenzeichen dar, und es sei gemäß § 3 Nr. 6 verboten, Tiere zu Werbezwecken zu benutzen, wenn damit Schmerzen verbunden sind.
  • Die Gefahr von Spätfolgen existiere nicht. Seit 1987 würden im englischen Traberverband alle Pferde mittels Transponder gekennzeichnet und auch im deutschen Hauptverband für Traber-Zucht e.V. werde diese Methode der Kennzeichnung seit 1992 eingesetzt ohne jegliche Probleme.
  • Auch die Praktikabilität sei nicht zu beanstanden, da seit 1996 ein internationaler Standard für die Art der Datenübertragung (ISO 11785) und für den Nummerncode (ISO 11784) bestehe. Dadurch seien die verschiedenen Systeme kompatibel und jeder Transponder von jedem Lesegerät erkennbar.

6.

Die andere Position, zu der unter anderem die Züchterverbände gehören, führt aus, dass der Transponder keine Alternative zum Schenkelbrand darstelle:

  • So seien etwaige Schädigungen der Pferde noch nicht ausreichend geprüft, insbesondere gebe es Untersuchungen, die eine krebserregende Wirkung von Transpondern festgestellt hätten. Außerdem träten in bestimmter Häufigkeit Komplikationen wie Hämatombildung bis hin zu Abszessen auf. Es bestünde auch die Möglichkeit, dass der Transponder wandere oder defekt werde. Schließlich sei die Implantation des Transponders nur mit deutlicher Fixierung möglich, was nachgewiesener Stress für das Fohlen sei. Beim Schenkelbrand hingegen sei eine Fixierung des Pferdes nicht nötig.
  • Auch sei den Transpondern die Praktikabilität abzusprechen, denn die Identifikation ist nur durch autorisierte Personen möglich mit entsprechender Technik, die zudem sehr kostspielig sei. Außerdem gebe es keine weltweite Norm für Transponder und Lesegeräte und auch der Zugang zur neu entstandenen Datenbank sei stark eingeschränkt. Außerdem gebe es keine Schnittstellen mit vorhandenen Datenbanken.
  • Bei Transpondern bestehe eine Missbrauchsgefahr  durch Manipulation oder Doppeltanwendung. Auch wird erwähnt, dass ein potentieller Dieb durch einen Transponder nicht abschreckt werde, da für ihn keine Kennzeichnung ersichtlich sei. Auch eine folgende Kontrolle durch die Polizei sei nahezu unmöglich, da nicht in jedem Polizeifahrzeug diverse Lesegeräte vorhanden sein könnten. Außerdem sei die Lage des Transponders nicht bekannt und das Vorhandensein an sich nicht einmal sicher.
  • Schließlich handele es sich bei dem Schenkelbrand um eine seit langer Zeit bewährte Kennzeichnungsmethode, die fälschungssicher und überall auf der Welt von jedermann und ohne weitere Hilfsmittel erkennbar sei. Im Zusammenhang mit dem Pferdepass, der Lebensnummer und der DNA sei jederzeit eine schnelle und sichere Identifikation möglich. Schließlich sei der Schenkelbrand auch nicht tierschutzrelevant, da während der Kennzeichnung keine Fixierung nötig, es also für die Fohlen stressfrei sei. Auch das Brennen an sich sei nicht problematisch, da das Brenneisen lediglich für eine Sekunde angesetzt werde und die Fohlen unmittelbar danach und dauerhaft ein normales Verhalten zeigten.

7.

Die Erforderlichkeit muss also unter Berücksichtigung und Abwägung der vorstehenden Argumente beurteilt werden. Eine ähnliche Aufgabe, jedoch unter anderem Namen, hatte das Landgericht Freiburg im Jahre 1995 (vgl. Beschluss vom 08.02.1995 zu V Qs 44/94). Dort stellte sich die Frage, ob der Schenkelbrand eine quälerische Misshandlung im Sinne des § 17 Nr. 2b TierSchG darstellt. Im Ergebnis wurde dies verneint, da der Schenkelbrand schon nicht den Tatbestand erfülle. Es ließe sich nämlich nicht mit der für eine Strafbarkeit erforderlichen Sicherheit beweisen, dass ein für die Tatbestandsmäßigkeit erforderlicher erheblicher und länger anhaltender Schmerz durch den Schenkelbrand verursacht werde . Zumindest sei aber auch die für eine Strafbarkeit erforderliche Rechtswidrigkeit nicht gegeben, da ein Rechtfertigungsgrund gegeben sei. Unter dem Punkt der Rechtfertigung hatte das Landgericht Freiburg eine Beurteilung vorzunehmen, die der oben genannten Verhältnismäßigkeitsprüfung nahe kommt. Das Landgericht beschloss, dass die Implantation eines Transponders keine Alternative darstelle, die den Schenkelbrand unverhältnismäßig mache, da auch die Implantation eines Transponders Schmerzen auslösen könne. Außerdem sei diese Methode wenig praktikabel, da keine Kompatibilität der verschiedenen Systeme bestehe und eine offensichtliche Kennzeichnung eine Präventionswirkung im Hinblick auf Diebstähle habe .

8.

Fraglich ist jedoch, ob auch nach heutigem Stand der Technik und der Erprobung der Transponder eine solche Entscheidung ergehen würde. So ist zu bedenken, dass eine Kompatibilität der verschiedenen Systeme inzwischen gesichert ist durch Art. 2 Absatz 2 Ziffer b der Verordnung Nr. 504/2008 der Kommission vom 06.06.2008 (Amtsblatt der Europäischen Kommission vom 07.06.2008, L 149 ff.),  so dass das Argument der Praktikabilität wegfallen dürfte. Um hier Klarheit zu schaffen und zu bekommen, könnte eine obergerichtliche Entscheidung nötig und insofern abzuwarten sein.

III. Europarecht

Es genügt nicht, den Schenkelbrand allein im Lichte des nationalen Rechts zu betrachten, sondern es ist ein Blick auf das internationale Recht nötig.

1.

Am 06.06.2008 hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften die Verordnung (EG) Nr. 504/2008 zur Umsetzung der Richtlinien 90/426/EWG und 90/427/EWG des Rates in Bezug auf Methoden zur Identifizierung von Equiden erlassen. Zur kurzen Erläuterung: Die Verordnungen gelten wie nationale Gesetze. Sie sind von Gericht und Behörden der Union wie den Mitgliedstaaten unmittelbar anzuwenden. Daher können sich aus Verordnungen Rechte und Pflichten nicht nur für Organe und die einzelnen Mitgliedstaaten, sondern auch für jeden Einzelnen ergeben. Verordnungen werden erlassen, um eine Rechtsvereinheitlichung innerhalb der Mitgliedstaaten zu bewirken .

2.

Durch Richtlinien wird die nationale Gesetzgebung durch die Union gesteuert. Richtlinien dienen primär der Rechtsangleichung,  da sie lediglich Regelungsziele vorgeben, deren Umsetzung den Mitgliedstaaten überlassen ist. Richtlinien bedürfen daher grundsätzlich der Ausführung durch ein nationales Gesetz, um Anwendung zu finden . Durch die Verordnung vom 06.06.2008 soll ein einheitliches Identifizierungsschaubild für Equiden innerhalb der Mitgliedstaaten geschaffen werden, denn die vorherigen Richtlinien diesbezüglich wurden von den Mitgliedstaaten unterschiedlich umgesetzt, wie es sich aus den vorstehenden Erwägungen zur Verordnung (EG) Nr. 504/2008 ergibt.

3.

Kapitel II Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung lautet: „Equiden gemäß Artikel 1 Abs. 1 dürfen nicht gehalten werden, wenn sie nicht im Einklang mit der vorliegenden Verordnung identifiziert sind.“ Equiden gemäß Artikel 1 Abs. 1 sind dabei „Equiden, die a) in der Gemeinschaft geboren sind oder b) im Einklang mit den Zollverfahren gemäß Artikel 4 Nummer 16 Buchstabe a der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 in den zollrechtlich freien Verkehr der Gemeinschaft überführt wurden.“ Unter Artikel 5 wird dann erläutert, dass diese Equiden anhand eines einzigen Identifizierungsdokuments identifiziert werden sollen. Wie dieses „einzige Identifizierungsdokument“ auszusehen hat, wird im Anhang I dargelegt. Weiter wird in Artikel 11 Absatz 1 festgelegt, „dass der Equide bei der ersten Identifizierung durch die Implantation eines Transponders gekennzeichnet wird.“ Der Code des Transponders muss dann in das Identifizierungsdokument eingetragen werden. Daraus ergibt sich zunächst, dass durch die Verordnung, die, wie vorstehend erläutert, in den Mitgliedstaaten unmittelbar Anwendung findet, auch in Deutschland die Pflicht besteht, Pferde durch Transponder kennzeichnen zu lassen. Allerdings hält Artikel 12 der Vorordnung von dieser Pflicht Ausnahmen bereit. Nach Artikel 12 Absatz 1 können abweichend von Artikel 11 Absatz 1, also der Pflicht zur Implantation eines Transponders, die „Mitgliedstaaten die Identifizierung von Equiden durch geeignete alternative Methoden, einschließlich Kennzeichnung, genehmigen, welche gleichwertige wissenschaftliche Garantien bieten und einzeln oder kombiniert sicherstellen, dass die Identität und doppelte Ausstellung von Identifizierungsdokumenten wirksam verhindert werden kann“. Daher erscheint eine Kennzeichnung durch Schenkelbrand anstatt eines Transponders möglich.

4.

Jedoch statuiert Artikel 12 Absatz 3 von der Ausnahme vom Grundsatz der Tranponderpflicht eine Rückausnahme. Danach haben die Mitgliedstaaten dafür  zu sorgen, „dass alternative Methoden als einziges Mittel zur Identitätsprüfung des Equiden nicht bei der Mehrheit der gemäß dieser Verordnung gekennzeichneten Equiden eingesetzt werden“. Daraus ergibt sich, dass der Schenkelbrand als Kennzeichnung zwar möglich ist, jedoch nur ausnahmsweise und die Mitgliedstaaten auch überprüfen müssen, dass eine andere Kennzeichnung lediglich die Ausnahme ist. Nach Artikel 12 Absatz 4 müssen die einzelnen Mitgliedstaaten, wenn sie von der Ausnahme Gebrauch machen wollen, die Kommission, die übrigen Mitgliedstaaten und die Öffentlichkeit hierüber auf einer Website informieren. Wenn nun alle Hannoveraner, Trakehner, Oldenburger und Holsteiner per Schenkelbrand gekennzeichnet werden, handelt es sich nicht mehr nur um eine singuläre Ausnahme und ist nach der EU-Verordnung nicht zulässig.

IV. Funktion des Kulturgutes „Schenkelbrand beim Pferd“

Es stellt sich jedoch die Frage, ob der Schenkelbrand überhaupt noch der Kennzeichnung und/oder der Identifizierung dient oder ob es sich dabei nicht viel mehr um eine Tradition und damit ein Kulturgut der Pferdezüchter und ihrer Zuchtverbände handelt.

1.

Denn aufgrund des Brandzeichens kann man sofort erkennen, welcher Landespferdezucht, also Hannoveraner, Trakehner, Westfale, Oldenburger oder Holsteiner, das gebrannte Pferd entspringt. Man könnte das Brandzeichen daher mit einem Qualitätssiegel oder Markenzeichen vergleichen.  Spätestens seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22.05.1979 zu 1 BvL 9/75 (BVerfGE 51, 193-222) ist ein Gütemerkmal, das sich aufgrund jahrzehntelanger Verwendung statuiert hat, ein durch Artikel 14 Grundgesetz geschütztes vermögenswertes Recht. In der genannten Entscheidung ging es um den Namen eines Weines im Sinne eines Warenzeichens. Dieses „sei für den Betrieb ein wesentliches Vermögensrecht“ und unterfalle als Eigentum damit dem Schutz des Artikel 14 GG. Gleiches sollte auch auf Brandzeichen zutreffen: durch sie grenzen sich die Pferde von anderen, insbesondere auch Equiden anderer Zuchtverbände ab und bringen den Züchtern geschäftliche Vorteile, da das Brandzeichen eine gewisse Qualität garantiert. Sollte man ein Warenzeichen verneinen, so handelt es sich bei einem Brandzeichen doch zumindest um eine Ausstattung, und diese genießt genau wie das Warenzeichen verfassungsmäßigen Eigentumsschutz, da es eine vermögenswerte Rechtsposition darstellt, denn es ist aufgrund der Herkunfts-, Garantie- und Werbefunktion für seinen Inhaber von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung . Eine Ausstattung entsteht durch einen tatsächlichen Besitzstand, der daran anknüpft, dass die Ausstattung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise auf die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb oder aus mehreren miteinander in Verbindung stehenden Betrieben gilt . Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Schutz hier anders als beim Warenzeichen nicht auf einem staatlichen Akt beruht, sondern auf der Verkehrsgeltung, die der Inhaber für seine Ausstattung im geschäftlichen Verkehr durch die Benutzung des Zeichens errungen hat und die seine derart ausgestatteten Waren von denen seiner Konkurrenten auf dem Markt unterscheidet. Darum geht es bei dem Brandzeichen. In den betreffenden Verkehrskreisen, also in den Reiter- und Zuchtkreisen, ist es aufgrund des Brandzeichens sofort ersichtlich, ob es sich bei dem Pferd um ein Hannoveraner, Trakehner, Oldenburger und Holsteiner handelt. Das Ausstattungsrecht soll zum einen den Zeicheninhaber, hier also die Zuchtverbände, schützen, der sich durch seine unternehmerische Leistung einen wirtschaftlichen Wert geschaffen hat. Darüber hinaus dient das Ausstattungsrecht aber auch dem Schutz der Allgemeinheit, insbesondere der Verbraucher, vor unzutreffenden Vorstellungen über die Herkunft und in gewissem Maße auch über die Qualität der mit der Auszeichnung gekennzeichneten Ware (sogenannte Garantie- oder Vertrauensfunktion) . Wird nun aber der Schenkelbrand gesetzlich verboten, so stellt dies einen Eingriff in die Eigentumsgarantie des Artikel 14 GG der Züchter und Zuchtverbände dar. Ein Eingriff in die Eigentumsgarantie ist jedoch nur zulässig, soweit die Voraussetzungen einer zulässigen Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Artikel 14 Absatz 1 Satz 2 GG oder einer Enteignung im Sinne des Artikel 14 Absatz 3 GG erfüllt sind.

2.

Eine Inhalts- und Schrankenbestimmung kann durch jede Rechtsnorm erfolgen. Das heißt, sollte ein Gesetz erlassen werden, das den Schenkelbrand untersagt, so könnte dieses Gesetz selbst eine Inhalts- und Schrankenbestimmung darstellen. Es muss jedoch jede Inhalts- und Schrankenbestimmung verhältnismäßig, das heißt geeignet, erforderlich und angemessen sein. Um dem Verhältnismäßig-keitsgrundsatz zu entsprechen, müsste das Gesetz also zunächst geeignet sein, den mit dem Gesetz verfolgten Zweck zu fördern . Es muss also das Ziel, das mit dem Verbot des Schenkelbrandes verfolgt wird, definiert werden. Der Antrag beim Bundesrat zum Verbot des Schenkelbrandes wird damit begründet, dass es inzwischen Methoden zur Kennzeichnung von Pferden gäbe, die mit weniger Schmerzen verbunden seien. Das Verbotsgesetz soll daher dem Tierschutz  dienen. Es ist jedoch fraglich, ob ein Verbot des Schenkelbrandes tatsächlich den Tierschutz stärkt. Denn wie oben aufgeführt, stehen die beiden Lager auch bezüglich der Schmerzverursachung durch den Schenkelbrand in Widerspruch. Es ist umstritten, ob der Schenkelbrand Pferden Schmerzen bereitet und ob die Implantation eines Transponders weniger schmerzhaft für Pferde ist.

3.

Diesbezüglich führt Dr. Willa Bohnet in einer Stellungnahme aus: „Bereits vor 14 Jahren kam eine Expertengruppe des Fachbeirats `Tierschutz´ der deutschen Reiterlichen Vereinigung (FN) zu der Einschätzung, dass der Heißbrand aus tierärztlicher Sicht zweifellos mit Schmerzen verbunden ist .“. 1997 hat Dr. Ursula Pollmann eine Studie zu dem Thema „Belastung von Fohlen durch die Kennzeichnung mit Transponder im Vergleich zu Heißbrand“ durchgeführt . Ihr zusammengefasstes Ergebnis ergab, „dass bei ordnungsgemäßer Durchführung weder durch die Transponderkennzeichnung noch durch den Heißbrand eine erhebliche oder länger andauernde Beeinträchtigung des Wohlbefindens von Fohlen verursacht wird. Im Moment der Kennzeichnung hat sich der Heißbrand jedoch als belastender erwiesen als die Transponderkennzeichnung.“ Auch Meyer stellte in seiner durch die FN in Auftrag gegebene Stellungnahme fest: „Der Prozess des Brennens löste bei Fohlen in der Regel eine Belastung von kurzer Dauer, aber bemerkenswerter Intensität aus. Das Verhalten der Tiere ließ auf Schrecken, Angst und Schmerz schließen.“

4.

Auf der anderen Seite führte eine Demonstration der Deutschen Reiterlichen Vereinigung (FN) zu einem anderen Ergebnis: Die Deutsche Reiterliche Vereinigung lud angesichts der aktuellen Diskussionen Bundestagsabgeordnete und die Ministerin Ilse Aigner zu einer „Vorführung“ des Brennens von drei Fohlen. Aus der Beobachtung ergab sich, dass sich lediglich eines der Fohlen erschrocken zeigte, die anderen hätten ihr jeweiliges Verhalten kaum unterbrochen .

5.

Darüber hinaus wird der Schenkelbrand seit Hunderten von Jahren betrieben, ohne dass es zu erheblichen Zwischenfällen, Langzeitfolgen oder ähnlichem gekommen wäre. Auch in diesem Zusammenhang ist nochmals auf der Beschluss des LG Freiburg hinzuweisen, welches ausgeführt hat, „dass Handlungen wegen ihrer Üblichkeit oder Nützlichkeit als sozial adäquat eingestuft werden müssen und daher rechtlich nicht zu missbilligen sind“ .

6.

Wenn aber nun der Schenkelbrand für Pferde nicht als erheblich schmerzhaft und einschneidend bewertet werden kann und vor allem keine Quälerei darstellt, so kann das Verbot des Schenkelbrandes auch nicht den Tierschutz fördern. Das Verbot des Schenkelbrandes könnte dann nicht als geeignet beurteilt werden. Um hier jedoch eine abschließende Beurteilung abgeben zu können, dürfte es am Bundesrat liegen, für die Bewertung eine erneute und unabhängige multizentrische Studie in Auftrag zu geben.

7.

Einmal unterstellt, ein Verbot des Schenkelbrandes sei geeignet, den Tierschutz zu fördern, so müssten auch die weiteren Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit erfüllt sein. Hinsichtlich der Erforderlichkeit bestehen keine Bedenken. Denn die Erforderlichkeit ist zu bejahen, wenn kein milderes Mittel zur Erreichung des Zweckes zur Verfügung steht. Sollte also der Schenkelbrand den Pferde erhebliche Schmerzen bereiten, so dürfte ein Verbot das einzige Mittel sein, den Tierschutz diesbezüglich zu fördern.

8.

Fraglich bleibt indes die Angemessenheit. Dazu muss die Belastung des Eigentümers in einem angemessenen Verhältnis zu den Interessen, die mit dem Verbotsgesetz verfolgt werden, stehen. Die Belastung der Eigentümer muss diesen also zumutbar sein . Dazu hat eine Abwägung stattzufinden. Hier stehen sich die Eigentumsgarantie des Artikel 14 GG und der Tierschutz, der durch Artikel 20a GG als Staatsziel grundrechtlich geschützt wird, gegenüber. Wenn alle bisher durchgeführten Studien ergeben haben, dass der Schenkelbrand zwar aufgrund der gemessenen Parameter Schmerzen verursachen dürfte, diese aber nicht als erheblich oder einschneidend bewertet werden sollten und insbesondere keine Langzeitfolgen bei den Pferden festzustellen sind, so dürfte die Abwägung zugunsten der Eigentumsgarantie ausgehen. Bei den Brandzeichen handelt es sich nicht nur um ein Warenzeichen, das unter anderem für die Güte eines Pferdes steht, sondern auch um eine seit Jahrhunderten bestehende Tradition und ein Kulturgut. Dieses Kulturgut würde durch das Verbot des Schenkelbrandes gänzlich verloren gehen, was zu fatalen Folgen für die Züchter und Zuchtverbände führen würde. Diese müssten mit erheblichen Vermögenseinbußen rechnen, so dass auch ein Eingriff in die Berufsfreiheit des Artikel 12 GG in Betracht kommt. Denn durch das Verbot des Schenkelbrandes würden die Züchter in der Freiheit ihrer Berufsausübung beschränkt. Darüber hinaus würde das Verbot vermutlich zu einem erheblichen Wertverlust der Pferde selbst führen, da das Brandzeichen für qualitätsausgerichtete  Pferdezucht  steht. Würde eine Wertminderung der Pferde nicht aber selbst dem Tierschutz zuwiderlaufen?

V. Zusammenfassung

Im Ergebnis dürfte der Schenkenbrand, soweit er allein der Kennzeichnung und Identifizierung des Pferdes dienen soll, nicht mehr zulässig sein. Denn bei einer Verhältnismäßigkeitprüfung kann der Schenkelbrand nicht mehr überzeugen. Es dürfte sich bei der Implantation eines Transponders um eine weniger belastende Maßnahme für die Pferde handeln. Hauptargument ist jedoch, dass die Implantation eines Transponders zur Rechtsvereinheitlichung durch die Europäische Union vorgeschrieben wurde und ein Brandzeichen zur Kennzeichnung und Identifizierung dadurch schlichtweg überflüssig geworden ist. Es erscheint auch nicht sinnvoll, die Pferde der vorgeschriebenen Transponderimplantation und zusätzlich des Schenkelbrandes zu unterziehen, weil sie dadurch doppelt belastet würden. Betrachtet man den Schenkelbrand jedoch als Qualitäts- und Warenzeichen, so dürfte ein Verbot verfassungswidrig sein. Denn unter diesem Blickwinkel dürfte ein Verbot in die Eigentumsgarantie des Artikel 14 GG eingreifen, ohne einer Verhältnismäßigkeitsprüfung standzuhalten.

(Die Autoren sind Rechtsanwälte der auf Pferderecht spezialisierten Sozietät Dr. Oexmann, Lippetal; weitere Fachbeiträge unter www.oexmann.de; Kontakt: burkhard.oexmann@oexmann.de)

Dr. Ursula Pollmann, „Belastung von Fohlen durch die Kennzeichnung mit Transponder im Vergleich zum Heißbrand (1997), veröffentlicht in Tierärztliche Umschau 53, 183-186 (1998) und Aktuelle Arbeiten zur Artgemäßen Tierhaltung 1997, KTBL-Schrift 380, 91-99 (1998).
LG Freiburg, Beschluss vom 08.02.1995 zu V Qs 44/94 in NStZ 1997, 350f
NuR 1996, 371 ff., LG Freiburg, Beschluss vom 08.02.1995 zu V Qs 44/94.
Gebauer/Wiemann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Auflage Stuttgart 2010, Kapitel 1, Rn. 71.
Gebauer/Wiedmann, a.a.O., Kapitel 1, Rn. 72.
Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 08.03.1988 zu 1 BvR 1092/84.
Urteil des Bundesgerichtshofes vom 11.10.2001 zu I ZR 168/99.
Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 08.03.1988 zu 1 BvR 1092/84.
Jarass/Pieroth, GG, 10. Auflage München 2009, Art. 14 Rn. 38a.
Stellungsnahme der Tierärztlichen Vereinigung für Tierschutz e.V. (TVT) zur Kennzeichnung von Pferden (Equiden) mittels Heißbrand und/oder Transponder, erarbeitet von Dr. Willa Bohnet, 20.08.2010.
veröffentlicht in Tierärztliche Umschau 53, 183-186 (1998) und Aktuelle Arbeiten zur Artgemäßen Tierhaltung 1997, KTBL-Schrift 380, 91-99 (1998).
Meyer, Gutachterliche Stellungnahme zur Funktion und zur tierschutzrechtlichen Relevanz des Heißbrandes sowie alternativer Kennzeichnungsverfahrens beim Pferd, 1997.
Eckhard Fuhr, Streit um Viehkennung – Heißes Eisen auf dem Tierschenkel ist keine Qual, www.welt.de vom 24.03.2011.
LG Freiburg, Beschluss vom 08.02.1995 zu V Qs 44/94 in NStZ 1996, a.a.O., mit Verweis auf OLG Hamm, NStZ 1985, 275.
Jarass/Pieroth, a.a.O., Art. 14, Rn. 39.